بررسی خیار مجلس

بررسی خیار مجلس

چکیده :

در شریعت اسلام یکی از احکام که در مورد معاملات تشریع گردیده خیارات است وفقهای بزرگوار اسلام قسمت از کتب فقهی خود را با آن اختصاص داده‌اند،  فلسفه تشریع خیار در معاملات شاید این باشد که اگر متعاملین به خرید وفروش متاعی توافق نماید و بعد از اجرای عقد از عمل انجام داده‌ای خود نادم گردد بتواند آن را فسخ نماید. ایجاد حق خیار، مخصوصاً خیار مجلس این خواهد بود که در صورت لزوم از این حق استفاده نماید تا جلو ضرر احتمال گرفته شود،  با اینکه اصل اولی در معاملات لزوم بیع است و با اجرای عقد بیع معامله تمام است و نقل وانتقال انجام می‌گیرد ، ولی با این حال خیار مجلس از آن جمله خیارات است که خود بخود در ضمن بیع وجود دارد یعنی اگر شرط خیار نکند باز هم تازمان که در مجلس عقد دوطرف معامله حضور دارند وهیئت زمان اجرای عقد را بهم نزده باشد می‌تواند هرکدام شان  معامله انجام گرفته را فسخ نمایند،  اما اگر به هر دلیلی طرفین شرط کند که به محض اجرای عقد و معامله لازم باشد و هیج کدام حق بهم زدن آن را نداشته باشد این حق را شارع در اختیار دوطرف قرار داده که با اصل حاکمیت اراده بتواند خیار مجلس را از خود سلب نمایند و اینکه با چه طرقی خیار مجلس ساقط می‌گردد. پژوهش نوع روش تحقیق بر طبق استانداردهای تحقیقی نظری می باشد که بر پایه مطالعات کتابخانه ای انجام شده واز روشهای استدلال وتحلیل منطقی استفاده می گردد، بدین صورت که به تشریح و توضیح مفاهیم اولیه و نظرات موجود پرداخته و با دسته بندی آرا و استدلال ها به تبیین آنها می پردازیم و با مقایسه بین آنها، بررسی و نقد و نتیجه گیری صورت می گیرد که در این مسیر از تحلیل منطقی بر اساس معیارهای معتبر فقهی و حقوقی کمک گرفته می شود.

کلیدواژه ها: خیار مجلس، عقد بیع، حاکمیت اراده  ،  متعاملین ،شرط خیار ، حق فسخ

مقدمه

واژه خیار، مصدری است به معنای اختیار و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد، به همین جهت معمولاً همراه با کلمه فسخ می‌آید و می‌گویند خیار فسخ. خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث داده می­شود. اجرای این حق، عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می‌شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است برخلاف اقاله(برهم زدن معامله با توافق) که با تراضی واقع می‌شود.

نامیدن خیار مزبور به خیار مجلس مبتنی بر تغلیب است زیرا اغلب معاملات در حال نشستن متعاملین در محل معین منعقد می‌گردد.(کاتوزیان،1386) ماده 397 قانون مدنی می‌گوید: هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده‌اند، اختیار فسخ معامله را دارند».

مبنای خیار مجلس بر پایه اصل «حکومت اراده‌ها» است

 اعمال خیار در مواردی که عقد به وسیله وکیل واقع می‌شود؛ اگر نمایندگی مطلق باشد و اختصاص به کار معین نداشته باشد، مانند نمایندگی ولی قهری نسبت به کودکی که در سرپرستی اوست و نمایندگی مدیر شرکتهای سهامی و عامل در عقد مضاربه چنین نماینده‌ای که عهده‌دار اداره اموال است، به طور مستقل طرف عقد واقع می‌شود و می‌تواند عقدی را که خود بسته است فسخ کند، زیرا حق فسخ نیز یکی از اختیارهای ناشی از اداره اموال است. با وجود این، اختیار نماینده، حق موکل را از بین نمی‌برد و اگر او هم در مجلس عقد حاضر و اهلیت اظهار نظر را داشته باشد، می‌تواند عقد را فسخ کند. .(کاتوزیان،1386

-ورود به بحث:

قبل از ورود در بحث اصلی لازم است چند اصطلاح تبیین گردد تا منظور از آن کلمات در مباحث آتی معین گردد.با عنایت به اینکه خیار مجلس از آن دست خیارات اختصاصی است که فقط در بیع جریان دارد  واگر کلمات همانند معامله هم استفاده شده از باب تفنن وجلوگیری از تکرار آن است اما منظور همان بیع است.

2-2-مفاهیم:

مجلس درلغت و اصطلاح

مجلس یکی از واژه‌هایی است که در این نوشتار فراوان بکار خواهد رفت ، مجلس در لغت اسم مکان و برگرفته از ماده (ج ل س) به معنای نشیمنگاه است ،(جعفری لنگرودی ،1379) چنانکه راغب در مفردات آورده است: «..جَلَسَ أصله أن یقصد بمقعده جلسا من الأرض، ثم جعل الجُلُوس لکل قعود، و المَجْلِس: لکلّ موضع یقعد فیه الإنسان…»   و در جای دیگر نیز ای گونه آمده است : «…مجلس اسم مکان و محل نشستن انسان و جمع آن مجالس است. (فخار طوسی،1384)

در اصطلاح فقها هم مجلس به معنای محل انجام معامله بیع آمده است  مرحوم شیخ انصاری فرموده است: و المراد ب‍ «المجلس» مطلق مکان المتبایعین حین البیع، و إنّما عبّر بفرده الغالب، و إضافه الخیار إلیه لاختصاصه به و ارتفاعه بانقضائه الذی هو الافتراق…» مراد از مجلس مطلق مکان طرفین عقد بیع است چون غالباً عقددرحال نشسته صورت میگیرد واضافه شدن خیار به بیع ازاین جهت است که این خیار اختصاص به بیع دارد و درسایر عقود خیارمجلس وجود ندارد  وانقضای این خیار تا وقتی است که هر دو طرف ازهم دیگر جدا نشده­اند.  شیخ طوسی نیز نزدیک به همین معنی را از خیار مجلس ارائه داده ودر کتاب المبسوط این گونه بیان فرموده است: «…أن یعقد العقد بالإیجاب و القبول فیثبت لهما الخیار ما لم یتفرقا بأبدانهما، و یسمى هذا خیار المجلس(بروجردی،1380).

 

 

 

خیار درلغت واصطلاح

دومین کلمه‌ای که باید تبیین گردد عبارت است از «خیار»  در لغت به این صورت ذکر شده که «خیار» اسم مصدر برای «اختیار» است همان طوری که «غسل»  اسم مصدر برای اغتسال  است اختیار  مصدر  باب  افتعال است  یعنی با لحاظ  انتساب به فاعل  و اختیار ،  بدون  لحاظ انتساب به فاعل  خیار است . (امامی،1366)

شیخ انصاری (ره) می‌فرماید: الخیار لغهً: اسم مصدرٍ من «الاختیار»، غُلّب فی کلمات جماعهٍ من المتأخّرین فی «مِلْکِ فسخ العقد»خیار را در مصطلحات الفقه این گونه معنی نموده است:  « الخیار اسم مصدر من الاختیار یقال إختار یختار اختیارا و خیارا، و یقال أنت بالخیار أی اختر ما شئت هذا بحسب اللغه. و أما فی اصطلاح الفقهاء فهو عباره عن تسلط الشخص على العقد فسخا و إمضاء(فخار طوسی،1384)

«خیار، در اصطلاح حقوقى، عبارت است از تسلّط متعاملین یا یکى از آنها بر ازالۀ اثر حاصل از عقد. این تسلّط قانونى شخص بر اضمحلال عقد، یک وقت ناشى از تراضى طرفین است؛ مانند خیار شرط و یک وقت هم ناشى از حکم قانون است؛ مانند خیار مجلس(کاتوزیان ،1381)

بیع درلغت واصطلاح

بیع رادرکتاب مصباح المنییر ان گونه تعریف نموده است «..و (البَیْعُ) من الأضْدَادِ مثلُ الشِّرَاءِ و یُطْلَقُ على کلِّ وَاحِدٍ من المُتَعَاقِدَینِ أَنَّه (بَائِعٌ) و لکنْ إذا أُطْلِقَ (البائِعُ) فالْمُتَبَادِرُ إلى الذِّهْنِ بَاذِلُ السِّلْعَهِ…»   یعنی بیع از آن دست کلماتی است که در کلمات متضاد بکار می‌رود مانند کلمه شراء برهردو طرف متعاقدین بایع اطلاق می‌شود ولکن وقتی بدون قرینه آورده شود در ذهن فروشنده متاع تبادر پیدا می‌کند.  ونیز فراهیدی درالعین دراین مورد چنین آورده است: «…العرب تقول: بِعْتُ الشی‌ء بمعنى اشتریته. و لا تَبِعْ بمعنى لا تشتر(فخار طوسی،1384)

 آیت الله شاهرودی در توضیح بیع آورده است : «بیع: مبادلۀ مال در برابر مال. معناى یاد شده، معناى لغوى بیع است؛ لیکن در اصطلاح فقها براى بیع تعاریف گوناگونى ذکر شده است، از جمله: ۱٫ نقل عین در برابر عوض معلوم. ۲٫ عقد دالّ بر نقل عین در برابر عوض معلوم. ۳٫ انتقال عین در برابر عوض معلوم. چنان‌که در هر تعریف، شرط یا شرایطى به زیاده یا نقصان ذکر شده که تأثیرى در ماهیّت بیع ندارد و منظور از همۀ آنها اشارۀ مفید و مختصر به حقیقت بیع است که در اصطلاح از آن به تعریف لفظى و شرح الاسمى تعبیر مى‌شود نه تعریف حقیقى منطقى(بروجردی،1380)

عقد در لغت و اصطلاح

فیروز آبادی در  القاموس  المحیط گفته است: «عقد عین قاف دال عقد الحبل و البیع و العهد  یعقده شده العقد الضمان و العهد و الجمل­الموثق الظهر،  صرح به ادمه الاشتقاق ان اصل القد نقیض الحل ثم استعمل فی انواع  العقود من البیوعات و اععقود وغیرها ثم استعمل فی التصمصم و الاعتقادا الجازم . (حلبی،1417ه ق)

عقد از عین و قاف و دال است بیع و ریسمان (طناب)  و عهد را محکم کرد، و عقد  یعنی ضمان و عهد اصل عقد نقیض حل  است سپس  در عقد‌های مختلف استعمال شده  و بعد از آن در تصمیم و اعتقاد جازم استعمال شده اما در اصطلاح، در کتب فقهی به تعریفاتی برمی خوریم که عمدتاً مفهوم  آن این است که معامله­ای است که احتیاج به ایجاب و قبول دارد بر عکس ایقاع که فقط  ایجاب در آن لازم  است. جناب احمد بن مهدی نراقی  در کتاب مستند الشیعه فی احکام الشریعه می‌نویسد: «العقد هو مرکب من ایجاب و قبول»  عقد مرکب است از ایجاب و قبول». این تعریف به وضوح می‌رساند که  عقد بدون ایجاب و قبول صورت  نمی‌گیرد و به همین مطلب قول این حمزه در الوسیله اشاره می‌کند که فرمود «العقد یثبت بنفس الایجاب  و القبول(فخار طوسی،1384)

 

شیخ طوسی هم ای گونه بیان نموده است « أحدها: أن یعقد العقد بالإیجاب و القبول فیثبت لهما الخیار ما لم یتفرقا بأبدانهما، و یسمى هذا خیار المجلس. فإذا ثبت بینهما العقد و أراد أن یوجبا العقد و یبطلا الخیار جاز لهما أن یقولا أو یقول أحدهما و یرضى به الآخر: قد أوجبنا العقد و أبطلنا خیار المجلس فإنه یثبت العقد و یبطل الخیار المجلس.»  ونیز ایشان در جای دیگر فرموده است: «خیار المجلس: و هو أن یکون لکل واحد منهما الخیار و فسخ العقد ما لم یتفرقا بالأبدان، فإن قال بعد انعقاد العقد أحدهما لصاحبه: اختر الإمضاء، فإذا اختار ذلک انقطع الخیار، و لزم العقد، و لم یفتقر إلى التفرق بالأبدان عن المکان(حلبی،1417ه ق)

شروع و پایان خیار مجلس

مراد از مجلس، مکانى است که معامله در آن جا صورت گرفته است.

خیار مجلس پس از تحقّق معامله براى هریک از فروشنده و خریدار تا زمانى که از یکدیگر جدا نشده‌اند، ثابت است؛ بنابر این، حقّ خیار با انعقاد معامله، آغاز و با جدا شدن دو طرف معامله از یکدیگر، پایان مى‌یابد. (کاتوزیان ،1381)

معنای افتراق

افتراق؛ یعنى جدا شدن خریدار و فروشنده از یکدیگر. مراد، افتراق عرفی است نه عقلى، که با به هم خوردن عرفى هیئت اتّصالى موجود بین دو طرف معامله هنگام عقد، تحقق مى‌یابد، به شرط آنکه جدایى به اکراه نباشد. گروهى، عدم سقوط خیار در صورت اکراه را بر عدم قدرت طرفین بر تخایر (اعمال خیار) مشروط کرده‌اند، مانند آنکه دهانشان را ببندند یا بر ترک تخایر تهدید شوند. (کاتوزیان،1384)

3-2-تعریف خیار مجلس

خیار مجلس ، حقّ فسخ معامله براى هر یک از فروشنده و خریدار تا قبل از جدا شدن از یکدیگر.

شهید ثانی این گونه بیان نموده است: « .. خیار المجلس أضافه  إلى موضع الجلوس مع کونه غیر معتبر فی ثبوته ، و إنما المعتبر عدم التفرق إما تجوزا  فی إطلاق بعض أفراد الحقیقه، أو حقیقه عرفیه

 

 

4-2-عناصر خیار مجلس

خیار  مجلس،  موضوعی از موضوعات است و تا موضوع روشن نشود و منقّح  نگردد بحث از احکام  آن نا بسامان خواهد بود؛ اجتهاد در موضوعات، مقدم بر اجتهاد در احکام است.

دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب فلسفه عمومی حقوق عناصری را برای خیار مجلس بیان نموده است، که ما هم برای روشن شدن موضوع آن عناصر را به شرح ذیل احصاء می‌آوریم:

۱ عقد بیع

  بنابر قول مشهور، خیار مجلس تنها در عقد بیع ثابت است و در دیگر عقود جریان ندارد

اما آقای جعفری لنگرودی در فلسفه عمومی حقوق می‌فرماید: نزد امامیه در غیر بیع،  خیار مجلس نیست .

2 تعدّد  بایع و مشتری

 ظاهر نصوص خیار مجلس، دلالت  بر این عنصر دارد. پس اگر یکی از طرف بایع و مشتری وکیل در بیع باشد ظاهراً نمی‌تواند خیار مجلس را اعمال کند اما ملاک نصوص خیار مجلس به او اذن استفاده از خیار مجلس را می‌دهد اگر موکلان از جلسه عقد بیع، غایب باشند زیرا توکیل با غیبت مذکود، ظهور دارد در اینکه وکیل مذکور حق استفاده از خیار مجلس را دارد. این وکیل اگر مکان عقد را ترک کند حق ندارد از خیار مجلس استفاده کند.البته در کتاب مکاسب وکیل را به سه قسم بیان می‌کند در یک صورت آن (که وکیل در عقد و تصرف باهم باشد) وکیل حق خیار دارد. (بروجردی،1380)

۳ مکان اجتماع بایع و مشتری

در بیع غائبین این عنصر وجود ندارد مع ذلک  غزالی تصور خیار مجلس را در عقد غائبین کرده است.

۴وجود عناصر

بیع دارای عواصر عمومی عقود و عناصر اختصاصی بیع باشد پس در بیع فضولی و بیع مکره خیار مجلس نیست.

۵بیع خاتمه یافته باشد

پس  در بیع صرف و سلم قبل از قبض، خیار مجلس نیست.

اعمال خیار مجلس در معامله با خود

انعقاد عقد ممکن است به وکالت از یک یا هر دو طرف معامله صورت گیرد. ماده ۱۹۸ قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد: «ممکن است طرفین یا یکی از آنها به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرفین متعاملین این اقدام را به عمل آورد.» در مورد اخیر، یک شخص می‌تواند از ناحیه خود به عنوان اصیل و از طرف دیگری به عنوان وکیل مبادرت به انعقاد عقد نماید که اصطلاحاً «معامله با خود» گفته می‌شود، مثل این که ولی قهری مال خود را به فرزندش بفروشد و یا از او چیزی به خود انتقال دهد و یا این مال یکی از دو فرزند تحت ولایت خود را به دیگری بفروشد. (کاتوزیان،1384)

 

در شرح این ۱۹۸ بیان شد که مفاد این ماده ویژه وکالت نیست و در نمایندگی قانونی و قضایی نیز اجرا می‌شود.

در هر حال، خیار مجلس برای متبایعین خواهد بود، خواه طرفین مالک باشند یا وکیل یا یک طرف مالک و طرف دیگر وکیل و نیز در جائی که عقد بیع از هر دو طرف بواسطه وکیل انجام گرفته‌باشد و خود متبایعین در آن مجلس حاضر باشند، به تفریق وکلاء خیار ساقط نمی‌شود، بلکه تا وقتی از طرفین معامله، دو نفر در مجلس باقیمانده‌اند،اعم از اصیل یا وکیل، خیار باقی است. (کاتوزیان،1387)

بنا به شرح رفته، از آنجائی که در خیار مجلس، تعدد واقعی طرفین ملاک عمل بوده و فرض قانونگذار نیز مبتنی بر همین امر بوده، اما در «معامله با خود»، تعدد واقعی طرفین وجود نداشته و این تعدد اعتباری است، موجب گردید تا این پرسش مطرح شود که آیا در معامله با خود، اساساً خیار مجلس وجود دارد یا خیر؟ در صورت وجود، مدت آن تا چه زمانی است؟ آیا همیشگی است یا پس از مدتی از بین می‌رود، در صورت اخیر، زوال آن چه زمانی است و علت آن چیست؟(فخار طوسی،1384)

در پاسخ به پرسش‌های فوق، چند نظریه مطرح گردیده است …

نظریه اول

برخی از حقوقدانان به تأسی از این نظر که انتهای خیار مجلس در ماده ۳۹۷ قانون مدنی تا زمان ترک فیریکی طرفین از مجلس عقد می‌باشد، معتقدند که در معامله با خود نیز، تا زمانی که وکیل در مجلس عقد حضور دارد، می‌تواند عقد بیع را فسخ کند اما همین که مجلس را ترک نماید، خیار ساقط می‌شود، چه آنکه خارج شدن وکیل از مجلس عقد، در حکم تفریق متعاقدین است.به عبارت اخری، این گروه معتقد است که سقوط خیار مجلس به این است که متبایعین از همدیگر جدا شوند و با فرض وحدت عاقد این معنی تحقق نخواهد یافت و چون خروج عاقد واحد بی شباهت به مفارقت احد متعاقدین از مجلس عقد نیست، لذا باید آن را مناط اعتبار قرار داد.

در نقد این نظریه باید گفت که این راه حل قابل پذیرش نیست، زیرا آنچه در بقای خیار اعتبار دارد، باهم بودن دو طرف است و نه ترک مجلس عقد. به تعبیر دیگر، مناط اعتبار در باب سقوط خیار به افتراق است نه مفارقت از مجلس عقد و لذا اگر متاقدین به همراه همدیگر از مجلس خارج شوند، خبارشان باطل نخواهد شد، اگرچه مدتی هم به همین منوال بگذربقاء خیار مجلس به بقاء وکالت بستگی دارد. تا زمانی که وکالت باقی باشد، جدایی اعتباری طرفین حادث نشده و لذا خیار مجلس هم باقی است، ولی چنانچه وکالت از ناحیه یکی از طرفین منحل شود، عنوان تعدد که در نمایند جمع بوده است از بین می‌رود و خیار مجلس هم ساقط می‌گردد. زیرا تعدد اعتباری در اثر وکالت وکیل از ناحیه طرفین معامله، حاصل شده است و مادام که به جهتی از جهات زایل نشود ، تفرقه اعتباری بوجود نمی‌آید و چون وکالت از ناحیه یکی از طرفین منحل شود، تعدد زایل و تفرقه حاصل می‌شود. (کاتوزیان،1387)

خیار مجلس همیشگی است و تا زمانی که شخص عاقد بوسیله‌ای اراده خود را بر الزام به بیع و صرفنظر کرده از خیار مجلس ابراز نگرده است، حق برای او باقی می‌ماند. (کاتوزیان،1387)

ظاهراً دلیل آن «حدیث البیعان بالخیار» است، زیرا این حدیث اختصاص به شخص متبایعین نداشته بلکه شامل صورتی که معامله بواسطه وکیل یا ولی انجام گرفته باشد نیز خواهد بود، پس خیار در این صورت ثابت است و عدم افتراق متبایعین که بقاء خیار منوط به آن گردیده، محمول بر اراده سلب است، به این معنی که مادامی که افتراق حاصل نشده خیار ثابت است و مفروض این است که افتراق حاصل نشده است، زیرا مابه‌الافتراق که عبارت از تعدد باشد وجود ندارد و با احتمال حمل سلب بر عدم ملکه یعنی عدم افتراقی که از شأن آن افتراق باشد باز هم نتیجه منظور که بقاء خیار و عدم بطلان آن باشد حاصل است، زیرا با وجود این احتمال ممکن است گفته شود که خیار دلالت بر ثبوت خیار برای متبایعین دارد و به موجب آن، خیار برای متبایعین ثابت و حصول مسقط مشکوک است پس باید تا وقتی قضیه مشکول و رافعی نیامده ثبوت را که عبارت خیار را از حالت سابقه باشد، به حکم استصحاب ابقاء نمود.در نقد نظریه سوم  می‌توان گفت که این نظریه‌ دور از ذهن و موجب تکلف می‌گردد. (امامی،1366)

در معامله اساساً خیار مجلس وجود ندارد. (یعنی در مورد عاقد واحد اصلاً خیاری نیست.)این عده از حقوقدانان دو دلیل برای نظریه خود ابراز داشته‌اند که عبارتند از:

دلیل اول: ادله‌ای که برای متبایعین حق خیار مجلس را می‌شناسد، ناظر به تعدد واقعی طرفین است نه تعدد اعتباری آنان. به عبارت دیگر، طرفین عقد در خارج باید بطور واقعی متعدد باشند و با وکالت یک نفر از طرف متبایعیین، موردی برای تحقق خیار مجلس نخواهد بود. (جعفری لنگرودی ،1379)

این عده همچنین استدلال می‌نمانید که خیار مجلس ناظر به موردی است که دو شخص با دو اراده در ایجاد عقد شرکت داشته باشند و تا زمانی که طرفین با یکدیگر به گفتگو می‌پردازند، مبادرت به اعمال حق فسخ ننمودند. حکم ماده ۳۹۷ قانون مدنی بر این فرض و تبانی استوار است که تا زمانی که طرفین بطور فیریکی از یکدیگر جدا نشده‌اند با هم هستند و به گفتگو می‌پردازند و اراده قاطع خود را بر التزام به بیع ابراز نکرده و بطور ضمنی برای خود حق فسخ را محفوظ داشته‌اند(کاتوزیان ،1381)

 و به همین دلیل نیز تنها از لحظه جدایی، پای‌بند به قرار و پیمان خود می‌شوند.اما این فرض و تبانی در زمانی که یک نفر با خود معامله می‌کند قابل تصور نیست. (بروجردی،1380)

با توجه به این که خیار مجلس در زمره قواعد عمومی سایر قراردادها نیامده است و بر خلاف اصل لزوم بیع است، حکمی است استثنایی که باید بطور محدود تفسیر گردد و در مورد تردید، اصل لزوم قراردادها حاکم است. (کاتوزیان ،1381)

به نظر می‌رسد، نظریه اخیر با اصول قضایی و هدف قانونگدار در وضع ماده ۳۹۷ قانون مدنی سازگارتر بوده و قابل دفاع و پذیرش باشد.

اعمال خیار در عقودی که به وسیله مکاتبه یا تلفن انجام می‌شود

 در موردی که خرید و فروش به وسیله مکاتبه انجام می‌شود، چون دو طرف در یک محل برای بستن عقد اجتماع نمی‌کنند، تردیدی وجود ندارد که خیار مجلس نیز تحقق نمی‌یابد، ولی در فرضی که عقد با تلفن منعقد می‌شود ممکن است گفته شود که ارتباط فکری و معنوی دو طرف هنگام مکالمه در حکم حضور در یک مجلس است پس تا هنگامی‌که گفتگوی نهایی را قطع نکرده‌اند می‌توانند از خیار مجلس استفاده کنند، ولی با توجه به اینکه از احکام مربوط به خیار مجلس به خوبی برمی‌آید (صفایی،1393)که حضور واقعی در مجلس عقد نیز مانند ارتباط فکری، سهمی در این راه دارد و تنها ارتباط معنوی باعث ایجاد خیار نیست؛ چنانچه اگر دو طرف به گفته‌های خود در مجلس عقد پایان دهند و به کار دیگر بپردازند تا زمانیکه از آن مجلس خارج نشده‌اند، خیار فسخ دارند در حالی که ارتباط فکری آنان نیز قطع شده است می‌توان نتیجه گرفت که خیار مجلس در عقودی که به وسیله تلفن انجام می‌گیرد جاری نیست. (امامی،1366)

  2-5-اعمال خیار در بیع صرف

در بیع صرف، گذشته از ایجاب و قبول نیز شرط صحت است : بدین معنی که التزام تنها پس از تسلیم مبیع ایجاد می‌شود و طرفین حق دارند که، پیش از آن، توافقی را که در باب مبادله طلا و نقره کرده‌اند برهم زنند. پس، این پرسش به میان می‌آید که در چینن حالتی آیا وجود خیار مجلس برای دوطرف متصور است یا نه؟(حلبی،1417ه ق)

بعضی از نویسندگان گفته‌اند طرفین از هنگام تراضی و پیش از قبض نیز خیار مجلس دارند واثر اعمال خیار اینست که مانع از تمام شدن عقد حتی پس از قبض می‌شود. ولی، براین نظر ایراد شده است که، اگر بپذیریم   قبض در بیع صرف شرط است، یعنی تملیک در این عقد به سه عامل ایجاب و قبول و قبض نیازمند است، دیگر استفاده از خیار معنی ندارد. اعمال خیار برای فسخ عقدی بکار می‌رود که بدرستی واقع شده است، ولی در این حالت که، بنا به فرض، پیش از قبض هنوز عقد بسته نشده است، تصور وجود خیار مجلس امکان ندارد و نیازی هم به آن نیست. (بروجردی،1380)

6-2-قواعد حقوقی اعمال خیار مجلس در بیع الکترونیکی

نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی این شبهه را می‌تواند القا نماید که با توجه به روش‌های انعقاد چنین قراردادهایی امکان تحقق خیار در آنها وجود ندارد. با این حال باید توجه داشت که مبانی مورد استناد در خیارات در قراردادهای واقع شده از طریق الکترونیکی نیز وجود دارد. با توجه به  مبانی خیارات از جمله قاعده لاضرر، اراده طرفین و سنت فقهی این مبانی در عقود واقع شده از طریق الکترونیکی نیز وجود دارد. برای مثال اگر فروشنده کالاهای صنعتی از جمله ژنراتور کالای خود را ازطریق اینترنت به خریدار خود بفروشد و این کالاها به دلیل نقص فنی کارایی لازم را نداشته باشند خریدار این کالاها به صرف اینکه از طریق اینترنت اقدام به خرید نموده است باید متضرر گرد و از حقوق خود محروم شود؟ بدن شک هیچ عقل سلیمی چنین قاعده‌ای را قبول نمی‌کند چرا که روش انعقاد عقد تاثیری در حقوق طرفین قرارداد ایجاد نمی‌نماید بر این اساس باید توجه داشت که کلیه خیارات با توجه به مبانی مورد استنادی آنها در قراردادهای الکترونیکی نیز داخل می‌باشند مگر خیار مجلس. با توجه به ماهیت خیار مجلس و شرایط تحقق آن باید توجه داشت که چنین خیاری در قراردادهای الکترونیکی امکان تحقق را ندارد چرا که برای ایجاد آن نیاز به وجود مجلس عقد می‌باشد در حالی که حداقل از نظر فیزیکی مجلس عقدی وجود ندارد هر چند همبستگی فکری طرفین وجود داشته باشد. (کاتوزیان،1387)

 در خیار مجلس اصل حضور فیزیکی طرفین قرارداد در مجلس عقد می‌باشد نه همبستگی یا هماهنگی فکری چراکه اگر معیار خیار مجلس همبستگی فکری طرفین بود در قراردادهای الکترونیکی نیز خیار مجلس راه داشت. دلیل لزوم حضور فیزیکی طرفین در مجلس برای تحقق خیار مجلس علاوه بر تصریح قانون مدنی و نظر مشهور فقها ، این امر می‌باشد که اگر همبستگی فکری برای تحقق خیار مجلس لازم بود در صورتی که طرفین علی رغم حضور در مجلس عقد ارتباط فکری خود را قطع می‌کردند خیار مجلس نیز ساقط می‌گردید در حالی کسی به این نظر اعتقادی ندارد و تا زمان افتراق طرفین خیار مجلس باقی خواهد بود. (امامی،1366)

 

7-2-حدود اختیارات وکیل در خیار مجلس

اصولاً وکیل قدرت و اختیار خود را از موکل می­گیرد و نفوذ اعمال و اقدامات وکیل منوط به این است که موکل او را برای آن اعمال و اقدامات، نایب قرار داده باشد. این امر با تصریح موضوع در وکالتنامه و با قید مراتب در تعیین حدود اختیارات وکیل صورت می­پذیرد. (صفایی،1393)ممکن است از ناحیۀ موکل در خصوص خیارات، تصریح در جعل خیار یا تصریح در اعمال خیار با تصریح در اسقاط خیار توسط وکیل به عمل آمده، به وکیل صراحتاً برای هر یک یا همۀ این امور، وکالت اعطاء شده باشد. (کاتوزیان،1384)

 

8-2-تصریح به اختیار وکیل در جعل خیار مجلس

بعضی از خیارات به موجب قانون واصول و قواعد اولیه معامله یا به عبارتی به حکم شارع در عقود وجود دارند. اما برخی دیگر را طرفین معامله، پیش بینی و شرط می کنند. اگر اختیار جعل خیار به وکیل داده شده باشد، می­تواند جعل خیار کند، و بر اساس غبطه و مصلحت موکل اقدام کند. لازم به ذکر است که وکیل باید در جعل خیار و به ویژه در تعیین مدت خیار، مصلحت موکل را مراعات کند. در غیر این صورت خود مسئول خواهد بود و به صحت عقدخللی وارد نخواهد شد. اما پاره ای از خیارات همانند خیار مجلس و حیوان و غبن، بدون ارادۀ طرفین و به حکم مقنن در عقود و معاملات ایجاد می شوند و در ایجاد آنها طرفین معامله نقشی ندارند. (صفایی،1393)خیار  مجلس نیز جزو خیاراتی است که نیازی به پیش بینی آن در معامله توسط طرفلین وجود ندارد و یا تحقق بیع، این خیار محقق می­شنود و لذا تصریح به جعل خیار در وکالتنامۀ وکیل، فاقد اثر ویژه در خصوص خیار مجلس است. چون خرد موکل نقشی در ایجاد خیار ندارد و به طریق اولی وکیل او نیز در ایجاد خیار مجلس نقشی نخواهد داشت. اما به هر حال تصریح این موضوع نشان می دهد که ارادۀ موکل بر آن است که وکیل دارای خیار مجلس است و به تبع آن حق اعمال خیار را نیز خواهد داشت. (کاتوزیان،1387) اما به هر حال تصریح این  موضوع نشان می­دهد که ارادۀ موکل بر آن است که وکیل دارای خیار مجلس است و به تبع آن حق اعمال خیار را نیز خواهد داشت. البته لازم به ذکر است که برخی از علمای حقوق بر خلاف نص قانون مدنی و با استفاده از مفاد مادۀ ۳۹۷ متفرق نشده­اند، اختیار فسخ معامله را دارند، معتقدند که خیار مجلس جزو خیارات نبوده بلکه مراد از خیار، حق فسخ معامله بعد از لازم شدن آن است و مادامی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، هنوز معامله لازم نگردیده و لذا خیاری به نام خیار مجلس نباید وجود داشته باشد. (امامی،1366)

در این زمینه، دکتر لنگرودی اعتقاد بر این دارد که این خیار اصولاً نباید جزو خیارات قید گردد. زیرا مفهوم آن معنی حقوق خیار را در بر ندارد. ایشان در حاشیۀ ماده ۳۹۷ قانون مدنی چنین می نویسد:

عبارت آلبَیِّعام بالخیار، در صدر حدیث دلالت بر خیار ملس مصطلح ندارد زیرا در عصر اول اسلامی هنوز واژ خیار مصطلح پدید نیامده بود و حقیقت شرعیه در لغت خیار وجود نداشت. خیار در معنی اصطلاحی حقیقت متشرعه است. پس معنی حدیث این است: متعاملین اختیار فسخ بیع را دارند تا زمانی که از مجلس بیع متفرق نشده­اند؛ اما پس از تفرق، بیع لازم می­شود. بنابراین خیار مجلس را باید از ردیف خیارات به کلی حذف کرد.» (جعفری لنگرودی ،1379)

 

   9-2-تصریح به اختیار وکیل در اعمال خیار مجلس

اگر موکل صراحتاً اختیار اعمال خیار را به وکیل داده باشد، وکیل می تواند خیارات موجود در عقد را اعمال کند. یعنی اقدام به فسخ معامله به استناد خیارات موجود در عقد کند؛ اعم از خیاراتی که خودبه­خود و به موجب قانون در عقد وجود دارد و خیاراتی که خود موکل یا وکیل یا سایر وکلای موکل آنها را جعل کرده­اند. مثلاً خیارات مجلس و حیوان از جمله خیاراتی­اند که در ضمن معامله به حکم شارع وجود دارند و وکیلی که اختیار اعمال خیار دارد در واقع سلطنت بر عقد پیدا کرده و می تواند آن را فسخ یا ابقاء کند. سئوالی که مطرح میشود، این است که آیا با وجود اعطای اختیار فسخ، توسط موکل به وکیل،  خود موکل هم می­تواند اقدام به اعمال خیار یا اسقاط خیار کند؟ یعنی آیا موکل می­تواند عقد را فسخ یا اجازه کند؟ در چنین صورتی و در صورت تعارض ارادۀ موکل با خواست و عمل وکیل، حق تقدم با کدام یک است؟ در نگاه اول، شاید چنین به نظر برسد که وکیل اختیارات و قدرت خود را از موکل می گیرد، پس اختیار او ناشی از موکل است و نمی تواند عملی بر خلاف ارادۀ موکل انجام دهد. (کاتوزیان ،1381) اما با دقت بیشتر ملاحظه می شود که بر اساس قواعد و اصول حقوقی هر کدام از موکل و وکیل که زودتر اقدام کند، عمل او درست و نافذ خواهد بود. مثلاً وکیلی که دارای اختیار اعمال خیار مجلس است، اگر خیار خود را اعمال کند و عقد را فی­المجلس فسخ کند، دیگر عقد از بین رفته و جایی برای فسخ یا اجازۀ موکل باقی نخواهد ماند. همین حکم در مورد اقدام موکل نیز جاری است. (بروجردی،1380)

النهایه، در حالت تصریح به اختیار وکیل در اعمال خیار مجلس، او می­تواند اعمال خیار نموده و عقد را فسخ کند. به عبارت دیگر «در خیار مجلس وکیل مانند موکل است، بنابراین هرگاه وکیل در عقد، وکالت در فسخ را نیز دارا باشد، مادام که متبایعین از یکدیگر متفرق نشده­اند می­توانند بیع را فسخ نمایند، لذا هرگاه عقد به وسیله وکلای طرفین منعقد شود و یا یک طرف وکیل باشد هر یک می­تواند از خیار مجلس استفاده نموده بیع را بر هم زند. (جعفری لنگرودی ،1379)

به هر حال وکیل در حدود اختیاراتی که موکل به وی اعطا کرده، عمل میکند و اگر به وکیلی اختیار اعمال خیار داده شده باشد، صرف­نظر از اینکه این خیار به موجب قانون ایجاد شده یا اینکه توسط موکل شرط خیار شده یا توسط خود همان وکیل یا وکیل دیگر شرط شده باشد، وکیل می­تواند با رعایت مصلحت و غبطۀ موکل خیار را اعمال و معامله را فسخ کند، و اگر اعمال خیار و فسخ معامله بر خلاف غبطۀ موکل باشد، فسخ صحیح است؛ ولی وکیل در مقابل موکل مسئول است. زیرا مادۀ ۶۶۷ قانون مدنی مقرر می­دارد: وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود، مصلحت موکل را مراعات نماید و از آن چه موکل باالصراحه به او اختیار داده یا برحسب قرائن و عرف و عادت داخل اختیار او است تجاوز نکند. به نظر می رسد، عدم رعایت غبطه و مصلحت موکل، تقصیر محسوب شده و وکیل طبق ماده ۶۶۶ قانونی مدنی مسئول خواهد بود. ماده ۶۶۶ قانون مدنی مقرر میدارد: هرگاه از تقصیر وکیل، خسارتی به موکل متوجه شود که صرفاً وکیل، مسبّب آن محسوب میگردد مسئول خواهد بود.بدیهی است که مسئول بودن وکیل در مقابل موکل خللی به صحت معاملۀ انجام گرفته وارد نمی سازد. (امامی،1366)

10-2-تصریح به اختیار وکیل در اسقاط خیار مجلس

اصولاً وکیلی که به او اختیار اسقاط خیار مجلس داده شده است، می تواند در صورتی که غبطه و مصلحت موکل ایجاب کند، اقدام به اسقاط خیار مجلس کند و سپس از اسقاط خیار، دیگر نه وکیل و نه موکل، هیچ یک حق فسخ را ندارند زیرا یکی از مسطات خیار مجلس، اسقاط آن است. یعنی ذوالخیار بعنوان صاحب حق، تواند اقدام به اسقاط حق خود کند و وکیل او هم، اگر چنین اختیار داشته باشد؟، می تواند اقدام به اسقاط حق خود کند و وکیل او هم، اگر چنین اختیاری داشته باشد، می تواند اقدام به اسقاط خیار کند. اما محدودیتی که وکیل در مقایسه با ذوالخیار اصیل دارد این است که وکیل بایستی غبطه و مصلحت موکل را رعایت کند. تذکر این نکته نیز لازم است که بحث غبطه و مصلحت در رابطۀ بین وکیل و موکل قابل طرح است و قابل سرایت به روابط طرفین معامله­ای که وکیل در آن دخالت دارد، نیست. به عبارت دیگر اگر وکیل بر خلاف مصلحت موکل اقدام به اسقاط خیار مجلس کند  و برای این کار صراحتاً اختیار داشته است، عمل او صحیح و درست است و موکل یا وکیل در مقابل طرف معامله نمی توانند به عدم رعایت مصلحت، استناد جسته و خواهن اثبات مقابل طرف معامله نمی­توانند به عدم رعایت مصلحت، استناد جسته و خواهان اثبات بی­اثر بودن عمل حقوقی اسقاط خیار باشند. زیرا با اسقاط خیار توسط وکیل در  عالم اعتبار، هم خیار وکیل و خیار موکل ساقط گردیده و عمل حقوقی اسقاط کامل شده است. عدم رعایت مصلحت موکل، تنها موجب حق جبران خسارت به وکیل است و به صحت عقد و عمل حقوقی اسقاط خیار، خللی وارد نمیکند. (جعفری لنگرودی ،1379)

سؤالی که در زمینه اختیار وکیل در خصوص اسقاط خیار مجلس مطرح می­گردد، این است که آیا وکیلی که به او اختیار اعمال خیار مجلس داده شده است، ولی وکالتنامۀ او در مورد اختیار اسقاط خیار توسط وکیل ساکت است، حق اسقاط خیار مجلس را دارد یا خیر؟(صفایی،1393)

در پاسخ باید گفت که وکیل بر اساس ماده ۶۶۷ قانون مدنی، بایستی مصلحت و غبطه موکل را رعایت کند و از حدود اذن موکل خارج نشود. لذا اسقاط خیار در حالتی که صراحتاً به وکیل اختیار آن داده نشده، به هیچ وجه منطبق با مصلحت و غبطۀ حالتی که صراحتاً به وکیل اختیار آن داده نشده، به هیچ وجه منطبق با مصلحت و غبطۀ موکل نیست. چون وکیل می تواند با عدم اعمال خیار، عقد را پابرجا نگهدارد و نیازی به اسقاط خیار ندارد، و چه بسا اسقاط خیار موجب شود که وکیل یا خود موکل، بعداً مصلحت را در اعمال خیار ببینید و یا اسقاط آن، و با اسقاط آن دیگر اعمال خیار ممکن نخواهد بود. (کاتوزیان،1387) البته در این خصوص عده­ای از حقوق­دانان معتقدند که اگر مصلحت موکل ایجاب کند، علی­رغم تصریح به اختیار وکیل در اسقاط خیار، او می­تواند اقدام به اسقاط خیار کند. دکتر لنگرودی در حاشیۀ ماده ۶۶۵ قانونی مدنی می­نویسند(امامی،1366)

حاشیه دوم ماده ۶۶۵ وکیل در بیع، وکیل در اسقاط خیار و وکیل در اقاله است.

11-2-وضعیت خیار مجلس در حالت عدم تصریح به اختیار وکیل

ابتدا در مبحث اول، وضعیت خیار مجلس در معاملۀ وکیل در حالت عدم تصریح و اینکه آیا وکیل خیار دارد یا خیر، مورد بررسی قرار می­گیرد و در مبحث دوم، وضعیت خیار مجلس در معاملۀ عاقد واحد، مورد مطالعه قرار  می گیرد.

 

12-2-وضعیت خیار مجلس در معاملۀ وکیل در حالت عدم تصریح

اگر تصریحی در خصوص اختیار وکیل در خیارات و اینک وکیل معامله دارای خیار است و می­تواند اعمال خیار کند، وجود نداشته باشد و موکل هم او را منع نکرده باشد، انچه که مورد بحث است، این است که آیا وکیل دارای خیارات است؟ و می­تواند اعمال خیار کند؟ بدیهی است که اگر موکل وکیل را از اعمال خیار منع کرده باشد، دیگر برای وکیل اختیاری متصور نیست. اما اگر تصریحی به منع وکیل یا به وجود خیار برای وکیل، از سوی موکل صورت نگرفته باشد، وضعیت متفاوت خواهد بود. روشن است که اگر موکل، وکیل را از اعمال خیار کرده باشد، وکیل به هیچ وجه حق اعمال خیار و فسخ معامله را نخواهد داشت. زیرا او مکلف است در چهارچوب اذن موکل اقدام کند و منع موکل او را ا ز اعمال خیار باز می دارد. (امامی،1366)

در خصوص حالت عدم تصریح به اختیار وکیل «در خیارات بایستی بین خیارات مختلف قائل به تفکیک شد. برخی از خیارات به موجب قانون ایجاد می­شوند و برخی با اراده متعاملین. از جمله خیار مجلس و خیار حیوان و خیار تبعض صفقه و خیار عیب و غبن و خیار تخلف وصف، خیاراتی هستند که برای جعل آنها نیازی به اراده متعاملین نیست، بلکه قانونگذار یا شارع، خود، چنین خیاراتی را برای طرفین یا یکی از آنها تحت شرایط خاصی پیش­بینی کرده است. در این بین، وضعیت خیار مجلس با خیارات دیگر متفاوت است؛ چرا که خیار مجلس تا زمانی وجود دارد مجلس عقد برقرار است و با تفرق متعاملین از بین می­رود و محلی برای اعمال خیار باقی نمی­ماند. لذا اگر وکیل متعاملین، خیار مجلس داشته باشد، می­تواند مادامی که تفرق حاصل نشده، اقدام به اعمال خیار و فسخ عقد نماید و اگر چنین اختیاری نداشته باشد، نخواهد توانست عقد را فسخ کند؛ حتی اگر غبطه و مصلحت موکلش، فسخ را ایجاب کند. چون موضوع تحقیق حاضر خیار مجلس است برخی از مطالب این تحقیق، ممکن  است در خصوص سایر خیارات می­گردد. (بروجردی،1380)

یافتن پاسخ سؤال فوق، با نظری کوتاه به کتب فقهی و وقق میسر می­گردد. مع­الوصف در این بین آنکه از همه بیشتر در این زمینه با قدرت و استدلال قوی وتحقیقی جامع و ظریف وارد میدان فقه و فقاهت گردیده، شیخ مرتضی انصاری (ره) فقیه بزرگ امامیه است. ایشان در مکاسب در این خصوص بحث مفصلی به عمل آورده و نظرات موافق و مخالف را بیان کرده­­اند، ایشان در بحث مفصلی به عمل آورده و نظرات موافق و مخالف را بیان کرده اند، ایشان در بحث خیار مجلس می­فرمایند: «لااشکال فی ثبوته للمتبایعین اذا کحانا اصیلین و لا فی ثبوته للوکیلین فی­الجمله و هل یثبت ل هما مطلاً خلاف» یعنی در اینکه خیار مجلس برای متبایع اصیل ثابت است، (فخار طوسی،1384)

اشکالی نیست و همچنین در اینکه برای وکلای متعاملین (عقد با وکالت وکیل فروشنده و وکیل خریدار منعقد می­شود (خیار مجلس فی­الجمله ثابت است، اشکالی نیست. اما اینکه آیا خیار مجلس برای وکلا بصورت مطلق ثابت است یا نه، محل اختلاف است. در شرح این اختلاف، ابتدا نظر علامه را در تذکره آمده، بیان می­کند: علامه در تذکره فرموده: «اگر وکیل بخرد یعنی مشتری وکیل باشد یا وکیل بفروشد یعنی بایع، وکیل باشد یا دو وکیل عقد بخوانند، یعنی هر دو وکیل باشند، خیار به وکیلین متعلق می­شود و اگر موکلی هم در مجلس حاضر باشند، خیار برای آنها ثابت است و اگر موکلین در مجلس حاضر نباشند، خیار فقط به وکیلین متعلق می شود. (کاتوزیان،1384)

ایشان از شافعیه دو قول مخالف نقل می­کنند: قول اول، ثبوت اختیار برای موکل. قول دوم، ثوبت خیار برای وکیل سپس شیخ انصاری (ره) بر نظر علامه ایرادی می­گیرند. بدین مبنا که اگر وکیل صرفاً وکیل در اجرای عقد باشد، نه وکیل در تصرف، نمی­­توان برای او خیار قائل شد. توجه به این نکته لازم است که وکیل در عقد گاهی وکیل در صرف اجرای عقد است و گاهی در تصرفات مالی موکل خود استقلال و اختیار تام دارد و گاهی استقلال و اختیار تام تصرف مالی موکل خود استقلال و اختیار تام دارد و گاهی استقلال و اختیار تام تصرف در ا موال موکل ندارد بلکه در یک معاوضه و معامله استقلال دارد. فلذا به نظر شیخ (ره) وکیلی که صرفاً اجرای عقد و وکالت دارد، نمی تواند دارای خیار باشد و چنین میفرماید

اقول: والاولی ان یقال: ان­الوکیل ان کان و کیلاً فی مجرد اجراء العقد فالظاهر عدم ثبوت الخیار لهما و فاقاً لجماعه منهم المحقق و االشهید الثانیان لان المتبادر من ا لنص غیر هما وان عممناه لبعض افرادالوکیل. (حلبی،1417ه ق)

یعنی اگر نقش وکیل، وکالت در صرف اجرای عقد باشد، ظاهر عدم ثبوت خیار برای چنین وکلایی است که این گفته با نظر گروهی از فقها از جمله محقق ثانی و شهید ثانی موافق است. زیرا متبادر از نص (البیعان بالخیار مالم یفترقا) وکلا نیستند، بلکه مالکان هستند؛ اگر چه ما آن را به بعضی از افراد وکیل تعمیم می­دهیم (وکلایی که استقلال و اختیار تام در تصرف در اموال موکل دارند) که این نکته با استدلال شیخ (ره) مبنی بر اینکه کسی می­تواند عقد را فسخ کند که تسلط و سلطه بر عقد داشته باشد. یعنی بتواند چیزی را که گرفته، پس داده و مالی را که داده به تصرف و سلطه خود در آورده که وکیل فاقد چنین خصوصیتی است. لذا چون سلطه بر عقد و سلطه مال موضوع عقد (اعم از مبیع و ثمن) ندارد، نمی­تواند اعمال خیار کرده و آنچه را که داده پس بگیرد. از سوی دیگر به نظر ایشان فلسفه و حکمت وضع خیار از سوی شارع، رعایت حال متبایعین است که بتوانند جلوی ضرر را بگیرند که در مورد وکیل این فلسفه صدق نمی­کند. چون اگر معاملۀ وکیل ضروری هم داشته باشد، ضرری برای خود وکیل نیست بلکه ضرر به موکل وارد می­شود که مالک است. شیخ انصاری (ره) نظر علامه را هم بدین شرح اصلاح می­کند که ظاهر از وکیل در عبارت تذکره، وکیلی است که قدرت تصرف و استقلال در تصرفات مالی موکل داشته باشد، نه وکیلی که صرف وکیل در اجرای عقد است. (امامی،1366)

شیخ انصاری (ره) در جمع­بندی مطلب چنین می­گوید: «و من جمیع ذلک یظهر ضعف القول بثبوته للوکیلین المذکورین کما هو ظاهرالحدائق: واضعف منه تصمیم الحکم لصوره منع الموکل من الفسخ بزعم ان­الخیار حق ثبت للعاقد بمجرد اجرائه للعقد فلا یبطل بمنع الموکل…» یعنی از کل مطالب قبلی چنین بر می­آید که قول به خیار، برای وکیلی که فقط مجری عقد است و بعضی از فقها از جمله صاحب حدائق قائل بدان هستند، ضعیف است و ضعیف­تر از آن قول کسانی است که معتقدندحتی اگر موکل، وکیل را از اعمل خیار منع هم بکند، باز وکیل حق اعمال خیار و فسخ معامله را دارد و چرا که اینان تصور کرده­اند که خیار مجلس، حقی است برای عاقد و با منع موکل از بین نمی­رود که این استدلال، استدلالی ضعیف و غیر قابل قبول است. (فخار طوسی،1384)

اگر وکیل، وکیلی است که در تعرف و تصرف و معامله استقلال داشته باشد، اعم از اینکه وکیل تمامی امورات موکل باشد یا فقط در یک معامله وکیل باشد، منتهی نه وکیل صرف اجرای عقد، بلکه وکیل در معامله با اختیارات تامه یعنی با قدرت تصرف و با استقلال در تصرف، چنین وکیلی در معامله دارای خیار مجلس است. زیرا عبارت (البَیِّعان بالخیار) شامل چنین وکلایی هم می­شود) شامل چنین وکلایی هم می­شود. چون چنین وکلایی همانند مالک دارای قدرت تصرف در اموال هستند و مثل وکیل صرف مجری عقد نیستند که قدرت تصرف نداشته باشند. این وکلا می­توانند آنچه را داده­اند، پس گرفته و آنچه را گرفته­اند، مسترد کنند. چون چنین قدرت و اختیاری از جانب موکل به آنها تفویض گردیده، فلذا سلطه بر عقد دارند و خیار هم دارند، یعنی خیار همان سلطه بر عقد است که شخص بتواند عقد را فسخ یا ابقاء کند که چنین وکلایی این اختیار را دارا هستند. پس اگر شخصی که قدرت استرداد آنچه را که داده و رد آنچه را که گرفته است، خیار مجلس هم دارد؛ و اگر ووکیلی چنین قدرتی را نداشته باشد، خیار مجلس ندارد. (امامی،1366)

شیخ (ره) در این خصوص چنین می­گوید: «هذا کله ان کان وکیلاً فی مجرد ایقا­العقد و ان کان وکیلا فی­التصرف المالی، کاکثرالوکلاء: فان کان مستقلاً فی­التصرف فی مال الموکل بحیث یشمل فسخ المعاوضه بعد تحققها، نظیرالعامل فی­القراض و اولیاء القاصرین، لاظاهر ثبوت الخیار له لعموم النص و دعوی تبادر المالکین ممنوعه و خصوصاً اذا استندت الی الغلبه، فان معامله الوکلاء و اولیاء لا تحصی(فخار طوسی،1384)

حال مطلبی که در این خصوص جالب توجه است، این است که در حالتی که وکیل، فقط وکیل در اجرای عقد است و گفتیم که خیار ندارد، آیا خود موکل خیار دارد یا خیر؟ در حالت دوم چطور؟ یعنی در حالتی که وکیل مستقل در تصرف است، اعم از وکیل کل امور موکل یا وکیل در یک معامله با اختیار تام، آیا موکل یا موکلین (طرفین اصلی عقد) نیز، خیار دارند یا خیر؟(کاتوزیان،1384)

درپاسخ باید گفت، که خیار مجلس مختص مجلس است و با افتراق از بین می­رود و چون لازمه افتراق حضور در مجلس است، لذا موکل یا موکلین اگر در مجلس عقد حاضر باشند، دارای خیارند والاّ خیاری ندارند. چون خیار مجلس برای کسی پیش­بینی شده که در مجلس عقد حاضر باشد و این مفهوم، مفهومی عرفی است. یعنی بایستی حضور او به نحوی باشد که عرفاً بتوان او را در مجلس عقد حاضر قلمداد کرد. البته عده­ای بر این موضوع که چون مراد از البَیّعان، اشخاصی هستند که عقد را اجرا می­کنند لذا شامل موکلین نمی­شوند ایراد گرفته­اند. چون بیّعِع به معنی معامله­کننده است و در این حالت وکلا هستند که معامله می­کنند. لذا موکلین داخل در عبارت البَیّعان نمی­شوند. اما می­توان گفت، وکیل در مجلس به منزله آلت و وسیله­ای برای  موکل است. لذا معامله به موکل نسبت داده می­شود و با حضور او در مجلس، عبارت البَیّعان بالخیار او را هم در بر میگیرد و موکل هم دارای خیار است. (فخار طوسی،1384)

به عبارت دیگر بیع اعم است از بیع بالمباشره و بیع بالتسبیب و مراد از بَیّع معامله کننده است که هم شامل کسی است که خود مباشرتاً معامله می­کند و هم شامل کسی است که به واسطه دیگری معامله می­کنمد. پس موکل هم بَیّع محسوب می­شود و با حضور در مجلس عقد او هم دارای خیار مجلس است. از سوی دیگر ثبوت خیار برای وکیل که نایب موکل است، مستلزم ثبوت خیار برای منوب عنه (موکل) هم است. مگر اینکه علت دیگری مثل عدم حضور موکل در مجلس عقد، مانع این امر باشد. (فخار طوسی،1384)

برخی از نویسندگان حقوقی نیز در خصوص این موضوع اظهارنظر کرده و عقیدۀ خود را به وجود خیار مجلس برای وکیل در معاملۀ وکیل و برای موکل در صورت حضور او در مجلس عقد اعلام داشته­اند.

در موردی که عقد بوسیله وکلای طرفین واقع می­شود، این پرسش به میان آمده است که خیار مجلس با کیست؟ وکلای طرفین یا خود آنان یا هر دو گروه؟ برای یافتن پاسخ درست باید اقسام گوناگون نمایندگی را بازشناخت و حکم هر یک را جداگانه بررسی کرد. به اعتبار حدود اختیار وکیل در اداره اموال موکل، سه نوع نمایندگی وجود دارد(کاتوزیان ،1381)

    نماینده تنها مأمور بیان اراده موکل است و اراده و شخصیت او در این راه اثری ندارد، مانند کسی که مأمور است تا اوراق بهاداری را که در بورس قیمت معین دارد، برای موکل بخرد یا سند معامله را در محضر بجای او امضاء کند. در این­گونه موارد، در واقع وکیل نماینده واقعی نیست، فرستاده و ابزار انتقال و بیان اراده است. عقد به وسیله موکل انجام می­شود و او نقشی جز واسطه ندارد و بنابراین، وکیل در چنین صورتی حق فسخ ندارد و نمایندگی او در حدود کاری است که انجام داده. (جعفری لنگرودی ،1379)

    وکیل نماینده واقعی است و اراده و شخصیت او در عقد اثر دارد، ولی مفاد وکالت چنان است که پس از عقد پایان می­پذیرد و حق فسخ به او نمی­دهد: مانند موردی که به کسی گفته می­شود، خانه­ای را که دیده­ام بین ۵۰ تا ۶۰ هزار تومان برایم خریداری کن. در این حالت، اراده وکیل تا حدود هزار تومان اثر دارد و بیش از آن در حکم رسول یا فرستاده است. نمایندگی او، مانند ولی و وصی و عامل در عقد مضاربه، کامل و مطلق نیست. برای امر محدود و خاصی وکالت دارد که پس از عقد زایل میشود. (بروجردی،1380)

در این مورد، اگر موکل در مجلس عقد حاضر باشد، حق استفاده از خیار تنها با اوست و در صورتی که فقط وکیل حضور یابد، مانند موردی است که عقد بین غایبان انجام شده است موردی که نمایندگی مطلق است و اختصاص به کار معین ندارد، مانند نمایندگی ولی قهری نسبت به کودکی که در سرپرستی اوست و نمایندگی مدیر شرکتهای سهامی و عامل در عقد مضاربه. چنین نماینده­ای که عهده­دار اداره اموال است، می­تواند به طور مستقل طرف عقد واقع شود و عقدی را که خود بسته است فسخ کند. زیرا حق فسخ نیز یکی از اختیارهای ناشی از اداره اموال است. (امامی،1366)

ثبوت خیار مجلس برای متبایعین که هر دو اصیل باشند بی­اشکال است ولی نسبت به وکیل حکم فوق به طور کلی جاری نیست، یعنی اگر وکیل فقط وکالت در اجراء عقد داشته باشد برای او خیار مجلس نمی­باشد زیرا که خیار مزبور بر حسب روایت فوق­الذکر و غیره برای بایع و مشتری است و وکیل در اجراء عقد عنوان بایع و مشتری ندارد تا مشمول باشد، بنابراین هرگاه موکلین در مجلس عقد حاضر نباشند، چنین عقدی خیار مجلس نخواهد داشت، و هرگاه وکالت برای اجراء عقد فقط نباشد بلکه وکالت در انجام معامله و خریدوفروش داشته باشد و یا وکیل در رتق وفق و کلیه کارهای موکل خود بوده منجمله خرید و فروش، در صورت اخیر بلااشکال برای وکیل خیار ثابت خواهد بود و در صورت اول نیز می­توان قائل به خیار شد زیرا که چنین وکیلی را عرفاً بایع و مشتری می­گویند و دراین دو صورت هرگاه موکلین در مجلس  حضور داشته باشند برای موکلین و وکلا نیز خیار ثاب خواهد بود و مناط در تفرق، تفرق همه آنها است پس هرگاه یکی از وکیلین و یکی از موکلین در مجلس باشند خیار باقی است. (جعفری لنگرودی ،1379)

13-2-مسقطات  خیار مجلس

عواملی که موجب  سقوط خیار مجلس می‌شوند، چهار تا است:

     1متعاقدان  در ضمن عقد بیع شرط سقوط خیار  کنند

 شارع از باب ارفاق  از  حیث  دادن مجال تروّی، خیار  مجلس را مقرر کرده  است پس این خیار از حقوق بایع و مشتری  است، و هر حق قابل اسقاط است،  هر گاه بایع و مشتری  در ضمن عقد شرط کنند که خیار مجلس از برای  هیچیک  نباشد (مثل اینکه بایع بگوید: «فروختم این کتاب را به شرط اینکه برای هیچکدام  از ما حق  خیاری  نباشد» و مشتری  هم آن را قبول نماید ) دیگر خیار از برای هیچیک  نخواهد بود و همین که صیغه عقد تمام شد دیگر هیچکدام  نمی‌توانند آن معامله را بر هم بزنند گرچه از یکدیگر جدا نشده باشند . (کاتوزیان،1384)

۲پس از  معامله و در مجلس عقد اسقاط خیار کنند

هرگاه  بعد از عقد، بایع و مشتری، خیار را اسقاط نمایند به اینکه بگویند: « ما خیار را ساقط نمودیم» و یا بگویند: «ما این معامله را نافذ ساختیم» و یا «ما این معامله را ملتزم شدیم» و یا هر جمله‌ای که به مضمون یکی از آن معانی باشد، در این صورت نیز خیاری برای آنها نخواهد بود . (امامی،1366)

۳تفرق و جدا شدن متبایعین از مجلس عقد

 هر گاه یکی از متبایعین به اختیار خود از دیگری جدا شود اگرچه  به قدر یک گام  برداشتن باشد، هیچیک خیار نخواهد داشت.

بنابراین اگر آنهارا اکراه و مجبور کنند بر جدا شدن از یکدیگر و علاوه برآن منع کنند آنها را از اینکه در حین جدا شدن، معامله را فسخ کنند (یعنی آنها را از اظهار فسخ نیز ممنوع سازند) مثل اینکه آها را ببندند که نتوانند اظهار  فسخ نمایند و معامله را برهم بزنند، در این صورت، خیار آنها ساقط نمی‌شود، که بنابراین هرگاه آن اکراه و مجبوریت برطرف گردد باز  حق فسخ را در آن محلی که اکراه بر طرف شده دارند. (بروجردی،1380)

4 تصرف طرفین در مال که به او منتقل می‌گردد

در اینکه آیا مطلق تصرف موجب سقوط خیار است، یا تصرفی که حاکی از رضایت شخص به لزوم عقد باشد، و یا تصرفی که نوعاً کاشف از رضایت شخص به لزوم عقد است، بین فقها اختلاف­نظر است.

برخى در اسباب سقوط خیار مجلس نامى از تصرف نبرده‌اند برخى دیگر در سبب بودن تصرف براى سقوط اشکال کرده‌اند.

اما بحث ما در قسم اول است که همان شرط سقوط خیار مجلس در ضمن عقد باشد  که این قسم خودش به سه صورت انجام می‌شود:

14-2-شرط عدم خیار در ضمن عقد

    شرط عدم فسخ،

    شرط اسقاط خیار.

 

 

15-2-اشتراط عدم  خیار در  ضمن عقد

درباره شرط سقوط خیار مجلس در ضمن عقدی از عقود (چه همین عقد باشد و در ضمن آن بگوید: به شرط نبود خیار مجلس و چه در ضمن عقد دیگری بگوید: بعتک فلان متاع را به شرط اینکه در بیع قبلی که در همین مجلس انجام  دادیم خیار مجلس نداشته باشی …) حال سوال این است که آیا شرط سقوط خیار مجلس یکی از عوامل و مسقطات  خیار مجلس است یا نه؟

شیخ  انصاری(ره) می­فرماید: تا انجا که من تتبع  کرده ام مخالفی در اصل مسقط بودن شرط سقوط، و جود ندارد. سید بن زهره در کتاب غنیه بر این امر ادعای اجماع کرده است ادله صحت شرط سقوط خیار مجلس در ضمن عقد استد لال به حدیث المومنون عند شروطهم. (فخار طوسی،1384)

دلیل اصلی برا این که چنین شرطی درست است، عموم اخباری  است که می‌فرماید «الْمُؤْمِنُونَ‏ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»  و در بعضی از  روایات به جای المومنون کلمه مسلمون دارد. (فخار طوسی،1384)

این حدیث  به عمومش  شرط سقوط  خیار مجلس را نیز شامل می‌شود و بر وجوب  و وفای  به آن  دلالت  می‌کند و وجوب وفا فرع به صحت و مؤثر بودن این شرط است و آن در فرضی  است که مسقط  خیار باشد و گر نه باز هم خیار مجلس موجود باشد شرط مذکور لغو و عبث بوده و  وجوب وفا  نخواهد داشت.

    مرحوم صاحب جواهر (ره) می‌فرماید ما در این جا دو دسته عمومات و مطلقات داریم. عمومات ادله شروط که به عمومش  شرط سقوط خیار را نیز شامل می‌شوند و بر وجوب وفای به آن دلالت  می‌کنند.

    عمومات ادله خیار مجلس (البیعان بالخیار)  که با عمومش  بیع کذائی را هم که ضمن آن شرط سقوط خیار شده شامل می‌شوند و دلالت می‌کنند که بایع و مشتری خیار مجلس دارند خواه شرط سقوط بکنند یا نه و میان دو دسته عموم و خصوص من وجه است، ادله شرط در مورد تعارض بر ادله خیار رجحان دارند به این دلیل که فتوای اصحاب با انها موافق است و اجماع مؤید و معاضد و مرجح آن است. (کاتوزیان،1384)

دو دسته  عمومات مذکور  ترجیحی بر  یکدیگر ندارد: نه ترجیح دلالی دارند چون هر دو به عموم و اطلاق ماده  اجتماع را  می­گیرند و نه رجحان  سندی دارند چون هر دو خبر واحد مستفیض  هستند. و مسأله  موافقت  فتوای  اصحاب با ادله  شروط هم نمی‌تواند مرجح باشد زیرا ما کتابهای فقهاء را دیده‌ایم  که همه آنها فتوا به سقوط خیار مجلس داده‌اند و لی صریحا مستند خویش را همین ادله شروط دانسته اند، پس اجماع مذکور مدرکی است و چنین اجماعی ارزش  مرجح  بودن ندارد. پس  نتوان از راه معارضه و سپس  ترجیح  یکی بر دیگری  پیش آمد(جعفری لنگرودی ،1379).

 

16-2-استدلال به آیه «اوفوا بالعقود»

بعضی‌ها  برای اثبات  این مطلب که شرط سقوط، مسقط است به عموم  آیه  «اوفوا بالعقود»  استدلال  کرده‌اند به این بیان که:  آیه می­گویند:  وفای  به عقد واجب است و عقد اسم مجموع ایجاب و قبول است با همه اجزائی  که دارند  و شرط ضمن عقد هم  گرچه ماهیتاً  شرط است و خارج از مشروط است ولی از آنجاکه در ضمن عقد آمده مثل جزئی از اجزاء  عقد می‌ماند و حکم  جزء  را پیدا کرده و به حکم  آیه وفا به عقد، به  مجموع عقد به ضمیمه شرط در ضمن آن باید وفا کرد واگر وفای به شرط هم لازم است یعنی نقض آن و مخالفت با آن حرام است پس  باید پای کل عقد و از جمله پای شرط  ضمن عقد بایستد و آن را به هم نزند و چون وجوب وفا کاشف از صحت و نفوذ شرط لغو خواهد بود. (بروجردی،1380)

  این استدلال هم مثل  سخن صاحب  جواهر ضعیف  است، زیرا  اگر شما از عموم «اوفوا بالعقود» استفاده کنید، جا دارد کسی بگوید: ادله خیار مجلس اخص از این عمومات است زیرا اوفوا  بالعقود هر عقدی را می‌گیرد  و از جمله به  عمومش بیع را،  در بیع هم نسبت به هر خیار عموم دارد  من جمله  نسبت به خیار مجلس و از لحاظ ازمنه نیز  عموم دارد و به عمومش زمان خیار مجلس را می‌گیرد. ولی روایات «البیعان بالخیار»  مخصوص  بیع و مخصوص  مجلس معامله است و صد در صد اخص  از عمومات است و قانون تقدیم خاص  بر عام و تخصیص عام بوسیله خاص است و علی القاعده باید حکم  به ثبوت  خیار مجلس  شود نه سقوط  آن، پس جای عمومات وفای به عقد نیست. (فخار طوسی،1384)

نتیجه: پس دلیل مسقط  بودن شرط سقوط، آیه «اوفوا بالعقود» نیست بلکه دلیل منحصر به  عموم «المومنون عند شروطهم» می‌باشد و در عین حال این  عمومات بر عمومات البیعان بالخیار  تقدم دارند و سرّ مطلب این است که اصلاً  این دو دسته متعارض نیستند و دلیل خیار مجلس با عموم وفا به شرط تعارض ندارد و عموم وفا به شرط مقدم است. (حلبی،1417ه ق)

17-2-اشتراط  عدم فسخ  در  ضمن عقد

 تا اینجا اصل مطلب  مسلّم  شد که یکی از  مسقطات  خیار مجلس، شرط سقوط است و دلیل آن هم عمومات وفای به شرط بود، همان طوری که بیان شد شرط سقوط خیار به سه صورت متصوّر  است:

    در متن عقد شرط عدم خیار نمایند یعنی بایع «مثلا» به مشتری بگوید: این کتاب را به شما فروختم به شرط اینکه از ابتدا خیار مجلسی در میان نباشد و منظور مشهور از شرط سقوط خیار مجلس، همین عدم ثبوت خیار از ابتدای امر است نه اینکه خیاری بوده و ما برداشتیم و ساقط کردیم که سقوط فرع بر ثبوت باشد بلکه اصلاً از ابتدا خیاری نباشد. این قسم از شرط حتما صحیح  و نافذ و لازم الوفاء است و بدین وسیله خیار مجلس ساقط  می‌شود، و نام این را اصطلاحاً شرط  نتیجه می‌گذارند، و با نفس این اشتراط خیار مجلس ساقط  می‌شود، و به تعبیر دقیق تر: خیار از اول ثابت نمی‌شود(امامی،1366).

    در متن عقد شرط عدم خیار نمی کنند و نمی‌گویند معامله می­کنیم به شرط اینکه از ابتدا خیار نداشته باشیم، بلکه خیار مجلس محفوظ است ولی شرط عدم فسخ بنمایند یعنی مثلاً بایع به مشتری بگوید: این کتاب را به شما فروختم و ملتزم می‌شوم که معامله را فسخ  نکنم و از حقم  استفاده نکرده و اعمال خیار نکنم، در این صورت اگر شرط کننده بیا مشروط  علیه یعنی بایع به التزامش وفا کرد و معامله را فسخ نکرد تا مجلس تمام شد که بحثی نیست معامله صد در صد لازم است. ولی اگر تخلّف کرد و پای شرطش نایستاد و گفت: من حق الخیار خود را ساقط نکرده ام، خیارم باقی است و فقط ملتزم شده بودم از آن استفاده نکنم حالا می‌خواهم اعمال خیار کرده ومعامله را فسخ کنم، و فسخ کرد از نظر تکلیفی قطعاً مرتکب حرام شده و ترک واجب کرده و وفای به شرط ننموده وگناهکار و مستحق عقوبت است ولی از نظر وضعی آیا فسخ  او نافذ و صحیح  و مؤثّر است؟ یا باطل و لغو بی اثر است؟ در اینجا دو احتمال وجود دارد(کاتوزیان،1384)

الف) به احتمال قوی فسخ نافذ نیست زیرا وی ملتزم شده و شرط کرده که فسخ نکند و بدنبال آن عموم «المؤمنون عند شروطهم» وجوب وفا را به گردنش بار کرده و هر واجبی اجبار بردار است و می‌شود از باب نهی از منکر و امر به معروف او را وادار به وفا کرد، یا از باب اینکه مشروط له حقی پیداکرده می‌تواند اورا به وفای به شرط ملزم کند و دیگر این بایع آن بایع قبل از شرط نیست و سلطنت تامه ندارد که اگر خواست معامله را فسخ کند، از این رو فسخش نافذ نیست. نظیر مالی که انسان نذر کرده که صدقه بدهد و طبعاً به دنبال انعقاد نذر باید بدان وفا کند ومالش را صدقه بدهد و دیگر سلطنت تامه برآن نداردکه بخواهد بفروشد و اگر فروخت نه تنها گناه کرده بلکه اصلا بیع هم منعقد نمیشود. در مانحن فیه هم فسخ، حکم این بیع را داد. (کاتوزیان،1384)

ب) احتمال هم دارد که فسخ بایع نافذ باشد چرا که مقتضی  موجود ومانع هم مفقود است، اما وجود مقتضی: فرض این است که اصل خیار را ساقط نکرده پس حق الخیار محفوظ است و عمومات «البیعان بالخیار» اینجا را می‌گیرد و دلالت می‌کند که وی دارای خیار فسخ است. و اما نبود مانع: مانع فقط التزام و شرط عدم فسخ است که اینهم جلو صحت فسخ و تأثیر آن را نگرفته و موجب فساد فسخ نیست زیرا اگر نهی مستقیما به خود معامله یعنی فسخ کردن بار می‌شد و دلیل می‌گفت «لا تفسخ» ممکن بود کسی بگوید چنین نهیی دال بر فساد فسخ و ارشاد به بطلان آن است ولی نهی به عنوان دیگری تعلق گرفته که تخلف از شرط باشد و این عنوان بر مانحن فیه یعنی فسخ منطبق می‌شود ولی آن نهی یک نهی تکلیفی است و فقط می‌گوید تخلف  حرام است و بدنبال آن فسخ هم که مصداق تخلف باشد حرام است ولی در معاملات ملازمه‌ای میان حرمت تکلیفی وفساد وضعی وجود  ندارد. پس مانعی نیست که اگر فسخ کرد، معامله باطل می‌شود. و نظیری هم که در احتمال اول ذکر شد مورد قبول این احتمال نیست و آن جا را هم می‌گوید: بیع مالی که متعلق نذر واقع شده و منذور التصدق است حرام است چون مصداق حنث نذر است و کفّاره هم دارد ولی فاسد و باطل نیست چون مستقیماّ ذات المعامله منهی نیست تا ارشاد به فساد باشد. (امامی،1366)

بنا بر احتمال دوم (که فسخ نافذ باشد) شرط عدم فسخ هیچ فایده‌ای ندارد به جز اثرتکلیفی گناه و استحقاق عقوبت برای متخلّف و مشروط علیه، اما فایده دیگری که بر تخلّف از سایر شروط ضمن العقدی مترتب است بر این یکی مترتب نیست، بیان مطلب: اگر فرضاّ بایع در ضمن عقد ملتزم شده بود  که برای مشتری خیاطی انجام  بدهد و پس از معامله این شرط ر ا عملی نمی‌کرد و تخلف می‌کرد نه تنها گناهکار بود بلکه آقای مشتری (مشروطه له) سلطنت بر فسخ پیدا می‌کرد و حق الخیار تخلف شرط داشت ولی در مانحن فیه که شرط ضمن عقد خود عدم فسخ است، اگر بایع و تخلف کرد و فسخ نمود(وفرض هم این است که نافذ می‌دانیم) معامله به هم خورده و دیگر چیزی نمانده تا خیار تخلف شرط برای مشتری پیدا شود بخواهد به هم بزند، این نامعقول و تحصیل حاصل است و لذا فایده ی دیگری برآن مترتب نیست. (کاتوزیان،1384)

به عقیده شیخ انصاری (ره) احتمال اول (عدم نفوذ فسخ) قوت دارد به این دلیل که عموم وفای به شرط (المؤمنون عند شروطهم) همانگونه که از لحاظ افرادی عام است و هر شرطی را میگیرد مگر مواردی که استثنا شده، همچنین از لحاظ ازمانی نیز عام است یعنی تا دامنه قیامت باید به این شرط وفا شود و تخلف از آن حرام است و به عمومش حتی مابعد فسخ بایع را هم شامل می‌شود و حکم به لزوم وفا به شرط می‌کند و هر آنچه خلاف این باشد حرام میشود و در نتیجه فسخ بایع لغو و بی اثر است چون پس از آن هم وجوب وفا به قوت خود باقی است  و معنای عدم نفوذ جز این نیست(فخار طوسی،1384) .

ج) اشتراط اسقاط  خیار: صورت سوّم  عبارتست از شرط اسقاط نمودن یعنی بایع مثلا در متن عقد شرط کند که پس از معامله خیار مجلس را ساقط نمایم (این را شرط فعل گویند، چون اسقاط فعل مکلف است و جداگانه پس از معامله باید بگوید: «اسقطت خیاری» تا ساقط شود و به صرف اشتراط در متن کافی نیست بر خلاف شرط نتیجه که به نفس اشتراط، عدم خیار ثابت می‌شد و نیازی به انجام کاری پس از عقد نبود.) در اینجا سه صورت درست میشود:

    پس از معامله به شرطش که واجب الوفا بود وفاکرد و خیار مجلس را اسقاط نمود: این صورت روشن است زیرا معامله حتماً لازم و واجب می‌شود و قابل فسخ نیست. بدون التزام مذکور هم اسقاط بعدی مسقط است تا چه رسد به همراه التزام بودن آن.

    پس از بیع نه تنها به شرطش وفا نکرد و خیار را اسقاط ننمود بلکه صد در صد تخلف کرد و معامله را فسخ کرد آیا چنین فسخی نافذ است؟ در پاسخ می‌فرماید: همان دو احتمال که در صورت دوم (شرط عدم فسخ) مطرح شد، همراه با دلیل هریک در این صورت هم مطرح است (بروجردی،1380).

    پس از بیع اسقاط خیار نکرد ولی معامله را هم فسخ ننمود و فعلا سکوت کرده ، سخن در این است که آن مشروط له یعنی طرف مقال (مشتری معلا که اشتراط اسقاط از سوی بایع، به نفع مشتری است) خیار تخلف شرط پیدا میکند؟ یا خیر؟ (البته فرض را باید اینطور بگیریم که خیار مجلس ندارد و جلوتر اسقاط کرده و یا اگر دارد فعلا قطع نظر از آن می‌خواهیم بدانیم خیار تخلف شرط دارد یانه؟٫(کاتوزیان،1384)

 بنابر این :

    شرط سقوط خیار به هر یک از سه صورت آن (عدم خیار، عدم فسخ، اسقاط خیار) از نظر تقدم و تأخر و معیت با عقد بیع سه فرض پیدا می‌کند که هر کدام حکمی دارد شرط مزبور پس از معامله و در ضمن عقد دیگر مطرح میشود: چنین شرطی بالاجماع صحیح  و نافذ  و الزم الوفا است، و خیار مجلس عقد اول را ساقط می‌کند و فعلاً هم مطرح نیست. شرط مزبور در ضمن معامله مطرح میشود: این همان است که از اول مسئله تا به حال مورد بحث ما است و دیدیم که چنین شرطی صحیح است و وجوب وفا دارد و مسقط خیار مجلس نیز می‌باشد شرط مزبور پیش از معامله مطرح شود یعنی هنوز شروع به انشاء بیع و ایجاب و قبول نکرده‌اند و مشغول معولات مذاکرات قبل از بیع هستند شرط سقوط هم نمودند سپس معامله کردند، آیا چنین شرطی هم نافذ و واجب و موجب سقوط خیار مجلس است یاخیر؟دو احتمال مطرح است(جفری لنگرودی ،1379)

    از کلام مشهور استفاده می شود که شرط سقوط اگر بخواهد تأثیر گذار باشد و خیار را ساقط کند باید در ضمن عقد باشد و پیش از آن مسقط نیست به این دلیل که موضوع «المومنون عند شروطهم» شروط است و باید موضوع محقق شود تا وجوب وفا یعنی حکم برآن بار شود و نسبت به شروط ابتدائی و پیش از عقد اصل صدق شرط محرز نیست، پس دلیل «المومنون» این شروط پیش از عقد را شامل  نیست و تمسک به آنها از قبیل تمسک به عام در شبهه مصداقیه دلیل عام است و فرض این است که دلیل دیگری هم نداریم تا وجوب وفا به شرط سابق را دلالت کند پس رأی مشهور روشن شد(امامی،1366)

    اما از کلام شیخ طوسی (ره) و قاضی این برّاج (ره) استفاده  می‌شود که: شرط متقدم بر عقد هم مؤثر  است و موجب سقوط خیار مجلس می‌گردد . اما کلام شیخ طوسی: طبق  نقل علامه (ره) در مختلف  : شیخ در خلاف چنین فرموده: اگر پیش  از عقد شرط کنند که میان آن دو خیار  مجلسی نباشد این شرط  صحیح  و مؤثر  است و موجب سقوط خیار مجلس می‌گردد و معامله هم با خود ایجاب و قبول لازم می‌شود یعنی نیازی به اسقاط  خیار بعد از معامله نیست، چون شرط مزبور از نوع شرط نتیجه است نه شرط فعل. سپس  فرموده: دلیل ما بر صحت   ونفوذ  شرط سابق عبارتست از:نه مانع عقلی از این شرط وجود دارد که مخالف مقتضای عقد باشد و نه مانع شرعی وجود دارد که خلاف کتاب و سنت باشد، بنا بر این وجهی ندارد که نافذ و مؤثر نباشد.: بر فرض  شک در جواز و عدم جواز آن هم از اصل اولی در اشیا،  که اصاله الاباحه  و الجواز  باشد استفاده کرده و حکم به جواز این شرط می‌کنیم و اگر جایز و مشروع شد حتماً صحیح  و مؤثر خواهد بود. (فخار طوسی،1384)

ج: عمومات و جواب وفای به شرط هم چنین شرطی را شامل می‌شود، پس در حقیقت مقتضی موجود است مانع مفقود است چرا شرط سابق مؤثر  نباشد؟

اما به نظر شیخ انصاری (ره) شرط سقوط اگر در متن عقد باشد مؤثر  و مسقط  است،  ولی اگر سابق بر عقد باشد و در متن  عقد به آن اشاره‌ای نشود تأثیری ندارد سرّ مطلب  آن است که شرط  سابق  بر عقد یا  ماهیتاً  از نوع  وعده دادن  به التزام است.

یعنی  فعلاً  التزامی  نیست و صرفاً بایع وعده می‌دهد که در آینده ملتزم خواهد شد که آن هم وجوب وفا ندارد. و یا اگر هم التزام فعلی است از نوع التزام تبرعی (ابتدائی و بدون مناط است نه ضمنی و مربوط به غیر)  که آن نیز وجوب وفا ندارد (زیرا دلیل ندارد) و لذا شرط سابق  از حیث تأثیر  گذاری و مسقط خیار مجلس بودن وجودش کالعدم است و باید در متن عقد بیاید تا مؤثر  باشد. (بروجردی،1380)

- نتیجه گیری :

یکی از عواملی که موجب می‌شود که تا طرفین، معامله‌ای را  که انجام داده است بهم بزند یعنی فسخ کند خیار مجلس است، اما این خیار مجلس خودش با عواملی  ساقط می‌گردد که آن عوامل عبارتند از:

1 این که در ضمن عقد بیع شرط سقوط خیار کند2 بعد از بیع یکی از طرفین خیار خود را ساقط نماید3  از مجلس متفرق شود یعنی مجلس را بهم بزند 4 به عوضین تصرف کند.

  قسم اول (شرط سقوط خیار در ضمن عقد) خودش به سه صورت انجام می شود:1شرط سقوط خیار در ضمن عقد2شرط عدم فسخ در ضمن عقد3شرط اسقاط خیار بعد از عقد

خیار تخلف شرط نتیجه

خیار تخلف شرط نتیجه

 

چکیده:

هدف از اين پژوهش بررسي خيار تخلف از شرط  نتیجه است که مطابق با ماده 234 قانون مدني: «شرط بر سه قسم است: 1- شرط صفت، 2- شرط نتيجه، 3- شرط فعل اثباتا يا نفيا. شرط نتيجه آن است که تحقق امري در خارج، شرط شود ». بنابراين طبق اين ماده وقتي طرفين قرارداد شروطي را ضمن عقد بيان مي کنند، اگر از تعهدي که در قرارداد ذکر کرده اند تخلف کنند و تعهد خود را بر شرطي که در عقد بيان کردند، زير پا گذاشتند، خيار تخلف از شرط را براي شخصي که شرط به نفع او شده است را باعث مي شود. يعني خيار تخلف از شرط حق فسخي است که ناشي از شرط و تراضي اراده است. در این نوع شرط، نتیجه

یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد بدون اینکه احتیاج به امر دیگری باشد حاصل می‌گردد. درشرط نتیجه وقوع عقد اصلی و اشتراط ضمن آن برای تحقق این نتیجه کافی است و نیازی به ایجاب و قبول جداگانه برای وکالت نیست و وکالت مزبور که ناشی از شرط نتیجه است تا هنگامی که عقد اصلی منحل نشده است باقی خواهد ماند. - در این نوع شرط بطلان عقد به بطلان شرط نتیجه می‌انجامد. - شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.هرگاه مانعی در سر راه نتیجه شرط شده باشد یا شرط نتیجه به دلیل مخالفت با شرع باطل باشد، حق فسخ بوجود می‌آید که آن هم قابل اسقاط است. - در صورتی که معامله بواسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد شرطی که در ضمن شده است باطل نمی‌شود زیرا شرط نتیجه به محض اشتراط حاصل می‌شود.

کلید واژه:خیار ،حق فسخ،تخلف،شرط نتیجه ،عقد اصلی

 

1-1-   مقدمه

از مباحث مهمي كه در قانون مدني فصل چهارمِ (شروط در ضمن عقد) بابِ عقود و تعهدات مطرح شده، بحث اقسام شروط واحكام آنهاست. از آنجا كه شرط،جزئي از قرار داد است لزوم وفاي به كل عقد،شامل آن نيز مي شود از اين رو اين پرسش مطرح مي شود كه چه ضمانت اجرايي براي امتناع از انجام مفاد شروط وجود دارد بنابراين جهت تبيين سوال اصلي اين مقاله، نماي كلي از اقسام واحكام شروط مطرح مي گردد و سپس به تشريح پرسش اصلي اين نوشتار مي پردازيم. (شهیدی،1386)

شروط در ضمن عقد بر سه قسم مي باشند: شرط صفت، شرط نتيجه، شرط فعل. در شرط صفت وجود وصف خاصي در دو عوض يا يكي از آن دو در ضمن عقد شرط مي شود لذا شرط صفت همواره به وجود صفتي در موضوع معامله مربوط است نه ايجاد آن ،بنابراين شرط صفت الزام پذير نيست،در نتيجه اثر تخلف از آن تنها خيار فسخ است نه الزام مشروط عليه به ايجاد آن صفت خاص. (ماده 235 ق.م) در شرط نتيجه، تحقق اثر يك عمل حقوقي اعم از آنكه آن عمل عقد باشد يا ايقاع،شرط مي گردد در اين شرط هم نمي توان مشروط عليه را به انجام آن الزام نمود زيرادر صورت وجود شرايط لازم، شرط نتيجه با تحقق عقد حاصل مي شود ودر صورت عدم اجتماع شرايط مزبور، شرط مذكور محقق نمي شود. پس مشروط له نمي تواند به جا آوردن مفاد شرط را از مشروط عليه مطالبه نمايد زيرا انجام دادن عملي به عهده مشروط عليه نبوده است در نتيجه اثر تخلف شرط براي مشروط له فقط حق فسخ معامله اصلي است.در شرط فعل، انجام دادن ويا ترك يك فعل مادي يا حقوقي بر يكي از متعاملين ويا بر شخص خارجي شرط مي شود.شرط فعل خود اقسام گوناگوني دارد كه آثار حقوقي هر يك از ديگري متفاوت است.(شرط فعل مادي،شرط ترك فعل مادي،شرط فعل حقوقي،شرط ترك فعل حقوقي) در شرط فعل مادي انجام دادن يك فعل مادي در ضمن عقد شرط مي گرددكه در صورت تخلف از آن مشروط عليه ابتدا مجبور به انجام آن شرط مي شود ودر صورت عدم امكان اجبار وقابليت استنابه در انجام مفاد شرط،به هزينه مشروط عليه،شرط توسط ديگري انجام مي گردد ودر صورت عدم امكان انجام آن توسط فرد ديگر، مشروط له حق فسخ معامله اصلي را پيدا مي كند(شهیدی،1386)

در شرط ترك فعل مادي انجام ندادن يك عمل مادي در ضمن عقد بر مشروط عليه شرط مي شود و در صورت تخلف از مفاد شرط،اگر آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عمل مادي باشد و مشروط له نشانه هاي تخلف را ببيند مي تواند از دادگاه بخواهد كه مشروط عليه را به ترك تخلف اجبار كند ولي اگر عمل انجام شود در اين صورت مشروط له خيار تخلف شرط خواهد داشت. اما اگر خواسته مشروط له ترك آن عمل مادي، حدوثاً وبقاءً باشد ومشروط عليه تخلف نمايد، مشروط له مي تواند اعاده وضعيت سابق را ازدادگاه بخواهد زيرا طبق ادله شروط، مشروط عليه ملزم به انجام مفاد تعهد است ودر فرض عدم امكان الزام،براي مشروط له خيار تخلف شرط ثابت مي شود. در شرط فعل حقوقي،انجام يك عمل حقوقي مثل هبه كردن مال معين به فردي خاص در ضمن عقد برمشروط عليه شرط مي گردد در صورت تخلف، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادي مي تواند به حاكم مراجعه كند وهمان ضمانت اجراي تخلف ازشرط فعل مادي را در خواست نمايد.درشرط ترك فعل حقوقي، انجام ندادن يك عمل حقوقي بر مشروط عليه شرط مي گردد يكي از مباحث مهمي كه در اينجا مطرح مي شود مسئله اثرحقوقي تخلف از شرط ترك فعل حقوقي است براي مثالب مستاجري در هنگام اجاره مغازه اي در قرارداد خود شرط مي كند كه موجر نبايد تا مدتي مغازه ديگر خود را به هم صنف او اجاره دهد ولي موجر از اين شرط تخلف مي نمايد، و يا شخصي كه عامل فروش محصولات يك كارخانه است درهنگام عقد قرارداد شرط مي كند كه مالك كارخانه، محصولات خود را تا مدت معين به فرد ديگري نفروشد و او نماينده عرضه انحصاري توليدات آن كارخانه باشد اما صاحب كارخانه بر خلاف تعهد خود عمل مي كند. سوال اصلي اين نوشتار با توجه به مطالب بيان شده اين است كه ضمانت اجراي تخلف از شرط ترك فعل حقوقي چيست؟ ومشروط له در قبال تخلف مشروط عليه از چه حقوقي برخوردار است؟ اين مقاله در صدد است به اين سوال پاسخ داده و آن را از جهت مباني فقهي وحقوقي به دقت مورد بررسي قرار دهد.

2-1- مسأله پژوهش:

 بحث خیار تخلف از شرط نتیجه از ابتدا در مسائل حقوقی به ویژه در قراداد های مایبن طرفین مطرح بوده است و با خیار تخلف از شرط صفت و شرط فعل که هرکدام بحث جداگانه ای دارند تفاوت بسیار دارد در مراکز حقوقی به عنوان متولیان امر حقوق افراد و امر قضا به طور مدوام درگیر بحث هایی در ارتباط با خیار تخلف شرط به اخص در شرط نتیجه در بسیاری از پرونده ها و مسائل حقوقی افراد جامعه می باشند لذا با بهره گیری از خیار تخلف از شرط نتیجه است که به واسطه آن فرد متضرر یا وکیل یا نماینده قانونی وی می تواند در جهت دست یافتن به حقوق خویش و در نهایت به جبران ضرر یا جلوگیری از ضرر احتمالی گام بردارد.

خيار چیست؟

 واژه خيار اسم مصدر اختيار يا مصدري است به معني اختيار و مقصود اختياري است كه شخص در فسخ معامله دارد به همين جهت همراه با كلمه فسخ مي آيد و مي گويند خيار فسخ. قانون مدني به پيروي از فقيهان حاوي نظريه عمومي براي اختيارات است كه در قوانين ساير كشورها مانند ندارد. در برابر اصلاح خيار واژه رجوع نير به كار مي رود و ماهيت و اثر اين دو اصطلاح با هم شباهت زياد دارد هر دو ايقاع است هر دو براي برهم زدن يك عمل حقوقي به كار مي رود هر دو ناظر به آينده است و در گذشته اثر ندارد با وجود اين دو واژه مترادف نيستند و هر كدام در محل ويژه خود مورد استفاده قرار مي گيرند.(امامی،1375)

 

 

ماهيت خيار

 خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را میدهد. اجرای این حق عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است بر خلاف اقاله که با تراضي واقع می شود. اراده باطنی و اشتیاق فسخ کننده اثری در عقد ندارد. تصمیم او باید اعلام شود چهره بیرونی و مادی بیابد وهر چند به آگاهی طرف معامله نرسد. فسخ قرار داد همانند سایر اعمال حقوق در موردی مؤثر است که اراده سالم باشد و از انسانی آگاه و هوشیار سر بزند. اشتباه اکراه مستی و بیهوشی اعلان اراده را بی محتوا میکند گذشته از اینها گاه قوانین توان تصرف را از شخص میگیرد تا از دیگران ثابت کند مانند ورشکستگی که تاجر در ماند، را از فعالیت های مالی باز میدارد. این گونه موانع حقوقی نیز مانند حج اثر اراده را خنثی میکند.(عدل،1378)

 در معامله عین خارجی ممکن است متعملین صفاتی را از لحاظ کیفیت یا کمیت مورد معامله در ضمن عقد شرط نمایند.اگر صفت شرط شده در ضمن عقد در مال مورد معامله تحقق نداشته باشد طبق ماده 235 قانونمدنی کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت و می تواند معامله را فسخ کند و عوض را مسترد کند و یا معامله را به همان نحو که واقع شده است قبول کند بدون انکه حق مطالبه تفاوت قیمت را داشته باشد زیرا ثمن در مقابل صفات قرار نمی گیرد تا با نبود ان از ثمن کثر شود[16].دکتر امامی نیز می فرماید در صورت خیار صاحب خیار یا می تواند معامله را فسخ کند و عوض را مسترد کند و یا می تواند معامله را به همان نحو قبول کند و نمی تواند مطالبه تفاوت قیمت کند زیرا در عقد بیع مقداری از ثمن در مقابل اوصاف مبیع قرار داده نشده است اگرچه موجب پرداخت اضافه شود.(طاهری،1375)

 

8-1-مفهوم شرط

 راجع به تعریف شرط تعاریف متعددی ارایه شده است:

1- شرط در لغت به معناي الزام به چيزي آمده شروط جمع شرط و شرايط جمع شريط است. و در اصطلاح شرط در معنا شعر به کار رفته است.

2- در اصطلاح ادبی، شرط عبارت است از جمله نخست از موضوع دو جمله شرطیه است که جمله دوم، جزا نامیده می شود.

3- شرط درمعنا تخصصی حقوقی عبارت است از تعهد مستقیم یا غیر مستقیم مرتبط به عقد مشروط است.

4- توافقی است که برحسب طبیعت خاص موضوع ان یا تراضی طرفین در شمار توابع عقد دیگری درامده است که میتواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد ولی دو طرف به ملاحظاتی ان را تابع عقد دیگر ساخته اند تا نام شرط بر ان نهاده شود.(شهیدی،1386)

 یکی از معانی شرط الزام و التزام است وبعضی از فقیهان از همین امر برای اثبات الزام اور بودن شروط ابتدایی استفاده کرده اند ولی التزام جداگانه خود عقدی مستقل است نه تبعی

 در اصطلاح فلسفه شرط امری است که در ایجاد شی دیگر دخالت دارد به طوری که از عدم ان شی لازم اید ولی از وجود ان شی لازم نمی اید. بخش دوم: انواع شرط قانون مدنی ایران شروط ضمن عقد را سه قسم معرفی کرد (ماده 234 قانون مدنی) (قایم مقامی ،1347)

9-1-شرط ضمن عقد و تخلف از آن

 ماده 234 قانون مدني اقسام شرط را چنين بيان مي كند : «شرط بر سه قسم است :»

- 1 شرط صفت

2-شرط نتيجه

3-شرط فعل اثباتاٌ يا نفياٌ

شرط صفت عبارت است از شرط راجع به كيفيت يا كميت مورد معامله .

شرط نتيجه آن است كه تحقق امري درخارج شرط شود .

شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود

فرايند تحقق و ضمانت اجراي تخلف ازشروط سه گانه متقاوت است :در صورت تخلف از «شرط صفت» ، طبق مواد 235 و 410 قانوني مدني ، كسي كه شرط به نفع اوست ، حق فسخ دارد.(کاتوزیان،1375)

 ماده 235 قانوني مدني :‌« هر گاه شرطي كه در ضمن عقد شده است ، شرط صفت باشد ومعلوم شودكه آن صفت موجود نيست كسي كه شرط به نفع او شده است خيار فسخ خواهد داشت .» و ماده 410 قانون مدني نيز چنين مقرر كرده است :‌«هر گاه كسي مالي را نديده و آن را فقط به وصف بخرد ، بعد از ديدن اگر داراي اوصافي كه ذكر شده است نباشد مختار مي شود كه بيع را فسخ كند يا به همان نحو كه هست قبول نمايد »

 ماده 236 قانون مدني در باره تحقق «شرط نتيجه چنين مقرر كرده است :‌» شرط نتيجه ، در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد ، آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود .» به عبارت ديگر ، شرط نتيجه يا بلافاصله پس از توافق طرفين _و اگر وابسته به سبب خاصي باشد به محض تحقق آن سبب ، محقق مي شود ،يا در غير اين صورت دستيابي به نتيجه منتفي است و نيازي به اعلام فسخ نيست ضمانت اجراي تخلف از "شرط فعل" فرآيندي طولاني و گاه پيچيده دارد. مواد 237 تا 239 قانون مدني در اين خصوص چنين مقرر كرده است :ماده 237 :«هر گاه شرط در ضمن عقد ، شرط فعل باشد اثباتاٌ يا نفياٌ‌، كسي كه ملزم به انجام شرط شده بايد آن رابه جا بياورد ودر صورت تخلف ، طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاي شرط بنمايد ماده 238 : هر گاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و الي انجام آن به وسيله شخصديگري مقدور باشد ؛ حكم مي تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم كند .»ماده 238 : «هر گاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.(کاتوزیان،1375)

 بنابراين ، در صورت تخلف از شرط فعل ، كسي كه شرط به نفع او بوده ، ابتدا بايد از دادگاه ، الزام متعهد به انجام شرط را درخواست كند . پس از اثبات غير ممكن بودن الزام متعهد ، كسي كه شرط به نفع او بوده، ،‌ميتواند به وسيله شخصي غير از متعهد ، شرط را به انجام برساند و هزينه ي آن را از متعهد مطالبه كند . در صورت غير ممكن بودن اين دو راه حل (الزام متعهد – اجراي تعهد به خرج متعهد) آنگاه كسي كه شرط به نقع او بوده اين اختيار را خواهد داشت كه قرارداد را فسخ كند . اين اختيار فسخ همان «خيار تخلف از شرط» است . ماده 444 قانون مدني احكام خيار تخلف شرط را به مواد 234 الي 245 اين قانون ارجاع داده است .

 اكنون لازم است ، در كنار خيار تخلف شرط ، چند اصطلاح حقوقي ديگر در همين زمينه را ياد آوري كنيم ؛ نخست «خيار شرط» كه موضوع ماده 399 قانون مدني است . در اين ماده «خيار شرط» چنين تعريف شده است : «در عقد بيع ممكن است شرط شود كه در مدت معين براي بايع يا مشتري يا هر دو يا شخص خارجي اختيار فسخ معامله باشد» (نوبخت،1370)

 10-1-شرط فاسخ :

طرفين قرارداد مي توانند ضمانت اجراي انجام يا عدم انجام امري را ، به صورت شرط نتيجه ، انفساخ معامله و منحل شدن قرارداد ، به محض تحقق آن امر ، تعيين كنند ؛ مثلاٌ :در قراردادقيد شودكه اگر يكي از چكهاي ثمن در سر رسيد مقرر وصول نشدمعامله منفسخ است . در اين صورت، نيازي به اعلام اراده مشروط له نيست و به محض رسيدن سر رسيد چك و صدور گواهي عدم پرداخت توسط بانك، ‌بدون اعلام فسخ از سوي مشروط له ، معامله منفسخ مي گردد. اين شرط را ،كه در قابل شرط نتيجه است ،شرط فاسخ يا شرط انفساخ مي گويند ، اما اگر در قرارداد قيد شود كه در صورت عدم وصول وجه چك در سر رسيد فروشنده حق فسخ دارد ، اين شرط فعل است و ، بر خلاف شرط نتيجه ؛نياز به اعلام اراده فروشنده دارد تا تكليف انحلال يا الزام به قرارداد مشخص شود .با توجه به اين مقدمه ، اين پرسش مطرح مي شود كه :اگر بر منباي حاكميت اراده با استناد به ماده 10 ماده مدني ، ضمانت اجراي تخلف ازشرط فعل ، ايجادحق فسخ براي مشروط له ، به صورت شرط فعل، در نظر گرفته شود ، چه حقي براي مشروط له ايجاد مي شود ؟ همانطور كه گفته شد ، اگرضمانت اجراي تخلف از شرط فعل ،‌به صورت شرط نتيجه (انحلال قرارداد)‌ باشد ، به آن شرط انفساخ يا شرط فاسخ مي گوئيم ، و با احراز تخلف از شرط ، نتيجه كه همان انفساخ قرارداد است ، خودبه خود حاصل مي شود. اما در صورتي كه ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل ، ايجاد حق فسخ براي مشروط له باشدمشروط له اختيار داشته باشد ، با اعلام اراده خودقرارداد را حفظ يا فسخ كند ،اين شرط چه ماهيتي دارد و چگونه اختياري است؟(شهیدی ،1386)

 اگر اعلام شود «خيار تخلف شرط» است ،در اين صورت با احراز تخلف ، حق فسخ ايجاد نمي شود و همانطور كه گفته شد ، ابتدا بايد الزام متعهد به انجام تعهد را خواست يعني ، حق فسخ در خيار تخلف از شرط ، در صورت مقدور نبودن الزام ايجادمي شود ونه با تخلف از شرط و عدم انجام تعهداگر گفته شود كه چنين اختياري «خيار شرط» است ،‌در اين صورت با اين چالش روبرو مي شويم كه اعمال خيار شرط وابسته به انجام يا عدم انجام تعهد (شرط فعل) نيست بلكه خيار شرط حقي است كه بر اساس حاكميت اراده براي طرفين قرارداد يا يكي از آنها ايجاد مي شود . (قایم مقامی ،1347)

 در صورتي كه اين اختيــار فسخ را " خيار شرط معلق " بدانيم كه ايجاد آن وابسته بـه عـــــدم انجام تعهد (شرط فعل) است اگر چه تا حدودي اين نظريه قابل دفاع است ،اما با فلسفه ي ايجاد خيار شرط ، كه به مشروطه له اختيار مي دهد بي هيچ قيد و شرطي ، درزمان مقررقرارداد را فسخ كند ، همخواني ندارد .

 ماده 400 قانون مدني مقرر كرده است : «اگر ابتداء مدت خيار ذكر نشده باشد ابتداء آن از تاريخ عقد محسوب است والاتابع قرارداد متعاملين است .» از اين ماده دو نكته مي توان دريافت : نخست اين كه : در قرارداد مبداٌ زمان حاكميت اراده دخالت دارد ؛ مثلاٌ مدت حق فسخ را يك ماه قرارداد ، اما شروع يك ماه از ده روز پس از تاريخ انعقاد قرارداد باشد . دوم اينكه : طرفين مي توانند شروع مدت خيار را از تحقق يا عدم تحقق امري در خارج يا انجام و ياعدم انجام فعلي توسط طرفين قراردهند . با توجه به نكته دوم ، ميتوان گفت : اگر ضمانت اجراي عدم انجام شرط فعل يا تخلف از شرط فعل ، ايجاد حق فسخ باشد حق فسخ مزبور همان خيار شرط مقيد يا معلق به احراز تخلف است . (قایم مقامی ،1347)

 با تفسيري ديگر مي توان گفت : اگر ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل ايجاد حق فسخ براي مشروط له باشد ، در اين صورت " خيار تخلف شرط " است و نه " خيار شرط " ؛ اما خيار تخلف شرطي است كه براساس حاكميت اراده و ماده 10 قانون مدني به محض احراز تخلف از شرط ،حق فسخ ايجاد مي شود ونياز به الزام مشروط عليه نيست . در هرحال ، چنين امري با نفس خيار تخلف شرط ، كه در مواد 444 و 234 و 245 قانون مدني توضيح داده شده است چندان سازگار نيست .

 از جنبه كاربردي ، اگر اختياري كه براي مشروط له در نظر گرفته مي شود تا در صورت عدم انجام شرط فعل يا تخلف از آن ، بتواند قرارداد را بدون نياز به الزام متعهد ، فسخ كند خيار شرط تلقي شود ، در اين صورت تابع احكام اين خيار است ؛ مثلاٌ : اگر مدت آن معلوم نباشد، عقد و شرط هر دو باطل است . در صورتي كه اين اختيار ، "خيار تخلف شرط " دانسته شود عملاٌ به حاكميت اراده بي توجهي كرده ايم . علاوه بر آن ، در خيار تخلف شرط اگر حق فسخ هم پيش بيني نشود ، پس از ممتنع شدن انجام شرط توسط مشروط عليه ؛ چنين حقي ايجاد خواهد شد . همچنين طبق قانون مدني براي خيار تخلف شرط مدت قرارداده نشده است .از سوي ديگر ، مبناي خيار شزط حاكميت اراده است ، و مبناي خيار تخلف شرط ،قاعده ي لاضرر اما مبناي اختيار فسخي كه ذكر شد تركيبي از حاكميت اراده و قاعده لاضرر است . (کاتوزیان،1375)

 بنابراين بهتر آن است كه خود را در قيد و بند خيارات معين محدود نكينم و چنانچه ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل ، مستقيماٌ ايجاد حق فسخ براي مشروط له در نظر گرفته شد (بدون نياز به الزام مشروط عليه انجام تعهد) اين حق فسخ را قراردادي بر اساس ماده 10 قانون مدني واصل حاكميت اراده بدانيم كه چون خلاف قانون و نظم عمومي نيست براي طرفين لازم الاتباع و معتبر است و محدوديت هاي خيار شرط و خيار تخلف شرط را هم ندارد .(قایم مقامی ،1347)

 11-1-فسخ معامله

 به علت تخلف از شرط در اکثر مبایعه نامه ها معمولا شرطی گنجانده می شود مشابه این عبارت: «در صورت عدم وصول چک مربوط به ثمن معامله، فروشنده حق فسخ خواهد داشت.»شرط مذکور در فوق، از نوع «خیار تخلف از شرط» است، زیرا بر خریدار شرط شده که لزوما در حساب جاری خود معادل وجه چک مزبور موجودی تأمین کند تا وجه چک در سررسید توسط بانک به دارنده پرداخت گردد. در ماده ۴۴۴ قانون مدنی تصریح شده که احکام خیار تخلف شرط به طوری است که در مواد ۲۳۴ الی ۲۴۵ ذکر شده اما این مواد تکلیف را در خصوص موضوع فوق مشخص نکرده اند. با وجود این، باید گفت طرفین می توانند با وجود مقررات مزبور، طبق ماده ۱۰ قانون مدنی، تخلف از شرط را موجب حق فسخ معامله برای مشروط­ له قرار دهند و این از ویژگی های ماده ۱۰ قانون مدنی است که به طرفین اجازه داده شده بین خود قرارداد خصوصی تنظیم کنند و در صورتی که قرارداد خصوصی اشخاص مخالف صریح قانون نباشد، نافذ و معتبر خواهد بود.(کاتوزیان،1375)

 

 

فسخ معامله به علت تخلف از شرط

 نکته قابل توجه در این قبیل شروط ضمن عقد که برای پرداخت ثمن معامله، مهلتی معین ذکر می شود این است که در صورت عدم ذکر شرط خیار به نفع فروشنده، نامبرده تنها می تواند اجبار خریدار را به تأدیه ثمن تقاضا کند. به عبارت دیگر، پس از انعقاد معامله (عقد بیع) رابطه ی مالکیت فروشنده با مورد معامله قطع می شود و فروشنده در نقش طلبکار حق دارد برای وصول طلب خود از خریدار اقدام کند و از طرف دیگر، تکلیف خریدار به تأدیه ی ثمن از موارد صحت عقد بیع نیست بلکه از آثار عقد مزبور است و اطلاق شرط به آن جائز نمی باشد تا بتوان آن را تحت مقررات شرط فعل، مورد بررسی قرار داد.لذا از این جهت نمی توان شرط فسخ معامله را به علت عدم تأدیه ثمن در مهلت مقرر مشمول مواد ۲۳۴ الی ۲۴۵ قانون مدنی دانست.(صفایی،1392)

 با توجه به رویه ی قضایی که اقدام برای وصول چک از طریق مراجع قضایی را سبب سقوط حق فسخ فروشنده می دانند، به نظر می رسد حق فسخ فروشنده تا زمانی که دعوی او به نتیجه ی نهایی، یعنی وصول وجه چک منتهی نشده، به قوت خود باقی است. مفاد ماده ۴۰۳ قانون مدنی مؤید این معنی است. ماده مزبور صراحت دارد که: «اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ی ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است خیار او ساقط خواهد شد.» به عبارت دیگر، تنها مطالبه ی ثمن برای سقوط خیار کافی نخواهد بود بلکه قصد اسقاط حق خیار باید همراه با قرائنی باشد که احراز شود فروشنده با قصد التزام به عقد بیع، ثمن را مطالبه کرده است. قاعده ی مندرج در ماده ۴۰۳ قانون مدنی اختصاص به خیار تأخیر ثمن ندارد بلکه این ماده بیانگر قاعده ای است که در اسقاط کلیه حقوق می توان از آن استفاده کرد.با توجه به اینکه فوریت در خیارات مختلفه نیاز به صراحت قانونی دارد و در مورد خیار تخلف از شرط، قانون نسبت به فوریت آن ساکت است، لذا فروشنده حق دارد اسقاط خیار خود را تا وصول وجه چک به تأخیر اندازد ولی اگر در معامله، برای استفاده از خیار تخلف از شرط، مدت تعیین نشده باشد فروشنده می تواند از حق فسخ استفاده نکند؛ در این صورت تنها وصول ثمن توسط فروشنده سبب سقوط حق فسخ او خواهد شد.(شهیدی،1375)

 مثلا در مبایعه نامه ای مقرر شده فروشنده حداکثر ظرف یک ماه پس از گواهی عدم پرداخت وجه چک، حق دارد معامله را فسخ کند؛ فروشنده در سرسید مقرر برای وصول وجه چک به بانک مراجعه کرده و چک برگشت خورده است. در این صورت، اگر فروشنده قصد فسخ معامله را دارد باید قبل از انقضای یک ماه از طریق ارسال اظهارنامه برای خریدار، اراده ی خود مبنی بر فسخ معامله را اعلام کند. اگر فروشنده ظرف یک ماه اعلام فسخ نکند حق فسخ خود را از دست خواهد داد. اگر بعد از برگشت خوردن چک، به دنبال طرح دعوی جهت وصول وجه چک برود، احتمال اینکه حق فسخ خود را از دست بدهد، زیاد است هر دو چهره را دارد: به اعتباری موضوع معامله و به اعتبار دیگر وصف پیوستگی آن (ماده 384 ق م)[4] ماده 384 فرضی را پیش بینی میکند که مبیع مجموعه ای است قابل انحلال که میزان ثمن در برابرهر جزء آن مجموعه معین شده بر عکس ماده 355 ناظر به موردی است که معامله کل تجزیه ناپذیر است ثمن در برابر این کل قرار می گیرد و مقدار وصف آن کل است. ولی فرض شایع دیگری را می توان نام برد که به تناسب اجزای ترکیب شده معین میشود. فرض کنیم قطعه زمینی محصور و با ابعاد معین فروخته میشود. مورد معامله عین خارجی است که مجموع آن در محدوده خاص موضوع داد وستد قرار میگیرد ولی بهای زمین به تناسب مقدار متر مربع آن معین می شود نه به طور مقطوع و شرط مباحث نمایانگر میزان آن بها است. دراین فرض اگر زمین کمتر از مقدار معین درآید خریدار حق فسخ ندارد چرا که وصف منظور با ابعاد معین شده نه با مقدار. ولی می تواند به همان تناسب که زمین كسرمساحت دارد از بها مورد ترافی بکاهد و هم چنین اگر زمین زیادتر باشد نمی توان ادعا کرد که درباره آن معامله انجام شده و زیاد مال مایع است زیرا تمام زمین محصور با ابعاد معین فروخته شده است پس باید پذیرفت که بهای بخشی از زمین مورد معامله بر مبنای ترافی در تعیین ثمن محاسبه شده و خریدار باید آن را بپردازد.(کاتوزیان،1375)

 ماده 149 قانون ثبت فرض اخير را پیش بینی می کند «نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ذینفع می تواند اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت توزیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید و این قاعده باید در معاملات مشابه نیز رعایت کرد. مثال دیگر. دست بند طلا به مثقالی ده هزار ریال فروخته می شود و در این معامله دست بند به عنوان عین خارجی و کل تجزیه ناپذیر موضوع قصد مشترک قرار میگیرد و در عین حال بهای دست بند به تناسب مقدار طلای آن معین می گردد. مقدار طلای دست بند در موارد متعارف وصف مورد معامله نیست پس اگر مقدار طلای آن کمتر باشد خریدار حق فسخ ندارد و تنها می تواند از ثمن بکاهد (مگر اینکه شرط مخالف شده باشد) در مورد زیاد بودن نیز نمی توان ادعا کرد که زیاده مال بايع است زیرا همه دست بند فروخته و تنها بخشی از ثمن را که در بهای دست بند منظور شده است می تواند مطالبه کند. بنابراین ماده 149 ق ث فرض پیش بینی شده ای را در کنار ماده 355 و 384 ق م موضوع حکم قرار داده و با آنها تعارض ندارد تا تو هم فسخ قانون مدنی برود.(امامی ،1377)

2-2-ارتباط شرط با عقد

 شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساساً وابسته به عقد مشروط است و افزون بر شرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم شرابط صحت و اعتبار عقد در شرایط تأثیر ندارد.(طاهری،1375)

 از نتایج دیگر تابعیت شرط به عقد این است که درصورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد و از اغاز باطل باشد عقد باطل و شرط نیز به تبع آن باطل است. چون شرط متکی به وجود عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد. اما عکس مورد بالا ممکن است محقق شود بعضی شرط باطل باشد اما عقد مشروط به آن شرط صحیح است زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقیماً به انشای خود وابسته است. درمورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیت در عقد و شرط یکسان است اما در مورد شرط معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیت جهت معامل، دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت شرط وجود ندارد.(بهرامی احمدی ،1381)

4-2-شرایط صحت شرط مندرج ضمن عقد

 برای اینکه شرط ضمن عقد صحیح باشد باید شرایطی وجود داشته باشد موجود نبودن برخی از این شرایط صرفاً سبب بطلان شرط می شود و تحقق نیافتن برخی دیگر از شرایط بطلان عقد مشروط و شرط را به همراه خواهد داشت شرایط صحت عقد را نمی توان با شرایط صحت شرط یکی دانست برخی از شرایط صحت عقد را نمی توان شرط صحت شرط دانست یعنی شرط فاقد آن شرایط را نمی توان باطل معرفی کرد مثل معلوم بودن تفصیلی مورد شرط که دلیلی بر لزوم آن در شرط وجود ندارد مثلاً در عقد اجاره بر مستأجره باغ شرط شود که به جای اشجار خشک شده در مدت اجاره اشجار جدید بکارد که در اینجا تفصیلاً معلوم نیست چه خسارت و نقصی بر عین مستأجر عارض خواهد شد چه مقدار از اشجار در آینده خشک می شود که این شروط را نمی توان به علت معلوم نبودن تفصیی مورد آن باطل تلقی کرد و هم چنین از مقررات مربوط نمی توان استنباط کرد که اگر جهت شرط نامشروع باشد و این جهت تصریح شود شرط باطل است زیرا عدم مشروعیت جهت معامله عقد را باطل می کند و دلیلی بر تسری این حکم به جهت نامشروع شرط وجود ندارد.(طاهری،1375)

5-2-شروطی که باطلاند ولی مبطل نیستند

 با توجه به مطالب بالا شرایط صحت شرط را باید به دو گروه تقسیم کرد «یکی شرایطی که فقدان آن منحصراً شرط را باطل میکند و دیگری شرایطی که عدم تحقق آن عقد و در نتیجه شرط را باطل می کند. استقلال عقد نسبت به شرط و وابستگی شرط به عقد، درانشاء نمایانگر این است که اصولاً فساد شرط به عقد سرایت نمیکند و شرط فاسد عقد را فاسد نمی کند این وضعیت مطابق با قاعده و اصل است زیرا ادامه اعتبار عقد وابسته به شرط نیست. در ماده 232 ق.م سه شرط را ذکر کرده که به باطل اند ولی مبطل عقد نیستند که عبارت­اند از:

1- شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد

2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد

3- شرطی که نامشروع است.

 در فقه شروط دیگری نیز به شرایط صحت شرط عقد اضافه گردیده که یابازگشت به آن به همین شروط سه گانه است یا شرط بودن آن منتفی است.(طوسی،1375)

 شیخ انصاری در مکاسب هشت شرط را از شرایط صحت شرط ضمن عقد دانسته: 1- مقدور بودن 2- جایز بودن 3- فایده داشتن 4- مخالف نبودن با کتاب سنت 5- خلاف مقتضار عقد نبودن 6- عدم سرایت جهل به آن نسبت به عوض عقد 7- مستلزم محال نبودن 8- مورد التزام درعقد بودن نه در خارج از عقد را بنای عقد بر آن. بخش هفتم: شروطی که باطل اند و مبطل عقد ماده 233: مقرر می دارد که شروط مفصل ذیل باطل و وموجب بطلان عقد است)موسوی بجنوردی،1372)

1- شرط خلاف مقتضای عقد- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است این شروط، شروطی استثنایی و اثر آن نسبت به عقد، مخالف با قاعده است زیرا شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد و وجود آن شکی به وجود عقد است بنابراین علی الاصول بطلان شرط در عقد مسؤولیت اما هر گونه شرط با ماهیت یا یکی از ارکان آن تعارض داشته باشد و آن را از بین ببرد عقد را باطل می سازد.(شهیدی،1386)

 تبعیت شرط از عقد در مرحله انشاء و ادامه اعتباری حقوقی: شرط به عنوان یک ماهیت اعتباری با اراده انشایی طرفین به وجود می آید، هر چند که تحقق آن مانند عقد، قصد انشای طرفین لازم است و هر گاه در اراده یکی از دو طرف عقد مشروط درقصد دیگر عقد بودن شرط انشاء شود نه تنها شرط به علت فقدان قصد باطل است بلکه عقد نیز به لحاظ اختلاف درمقصود طرفین منتفی است. وجود شرط جدا از عقد مشروط نیست به این جهت دامنه قصد انشای عقد، به شرط نیز به طور ضمنی گسترش می یابد. و هم چنین تفکیک و تمایز درحرکت اراده بین عقد و شرط ضمن آن تحقق نمی پذیرد تا بحث لزوم یا عدم لزوم وجود قصد انشاء نسبت به شرط ضمن عقد زمینه طرح داشته باشد. در مورد رضای طرفین نسبت به شرط نیز باید گفت که در صورت تعلق رضا به عقد مشروط، نسبت به شرط نیز رضا به تبعیت از عقد محقق میگردد ولی اگر نسبت به شرط رضا نباشد عقد مشروط نیز عنوان مقید و قید، متعلق رضا نیست یعنی غیر نافذ بنابراین نمی توان تصور کرد که عقد مشروط نافذ نیست ولی شرط مندرج درآن فاقد باشد همچنانکه نمی توان پذیرفت که شرط نافذ و عقد مشروط غیر نافذ باشد. وضعیت بالا در مورد شرط- اهلیت طرفین عقد نیز ثابت است. یعنی اگر طرفین برای عقد اهلیت داشته باشند برای شرط نیز اهلیت دارند و بالعکس. هم چنانکه در مرحله پیدایش، شرط وابسته به عقد است و نمی توان برای شرط وجود حقوق مستقل از عقد تصور کرد در ادامه حیات حقوقی نیز این وابستگی وجود داردشرط صفت عبارت است از شرط مربوط به صفتی ازاوصاف مورد معامله. این صفت ممکن است که از صفات مرتبط با چگونگی مورد معامله باشد، مانند مسطح بودن زمین رنگ اتومبیل و یا مربوط به کمیت و مقدار مورد معامله باشد مانند چهارصدمتر بودن مساحت زمین.(کاتوزیان،1375)

6-2-شرط غیر قابل اسقاط

 شرط صفت را نمیتوان استقاط کرد زیرا اسقاط شرط یعنی اسقاط تعهد ناشی از شرط و چون شرط صفت تعهد ایجاد نمی کند قابل اسقاط نیست مثلاً اگر فروشنده فرش بگوید این فرش را می فروشم به شرط اینکه بافت تبریز باشد. تعهدی بر ذمه فروشنده ایجاد نمی شود زیرا فروشنده متعهد نیست کاری انجام دهد و هر چه هست مربوط به همان فرش معین است حال اگر خریدار بخواهد شرط را اسقاط کند چگونه این امر ممکن است؟ چه اینکه اگر مورد معامله وصف مشروط را دارا باشد که شرط حاصل شده و اسقاط آن معنی ندارد و اگر مورد معامله فاقد وصف مذکور بوده باشد که معلوم می شود تحقق شرط ممتنع بود و امری که ممتنع است و وجود ندارد قابل اسقاط نیست اما در صورت فقدان وصف مشروط برای خریدار حق فسخ معامله به وجود می آید که اصطلاحاً به آن تخلف شرط صفت گفته می شود. هر چند شرط صفت قابل اسقاط نیست اما مشروط له میتواند حق فسخ ناشی از تخلف شرط صفت را اسقاط کند و بدیهی است که اسقاط حق فسخ با اسقاط شرط تفاوت دارد و هرگز نمی توان اسقاط حق فسخ ناشی از خيار تخلف از شرط صفت را در حکم اسقاط خود شرط دانست زیرا تا قبل از تخلف شرط حق فسخی به وجود نمی آید تا قابل اسقاط باشد در امکان یا عدم امکان اسقاط شرط صفت دکتر شهید می گوید: در عدم امکان اسقاط شرط صفت تفاوتی بین مبيع عین معین و كلي وجود ندارد زیرا مبیع کلی منحصراً با بیان اوصاف، معلوم می شود و باید مطابق آنچه توصیف شده به خریدار تسلیم شود و طرفین نمی توانند پس از عقد ، نوع مبیعی را که در عقد مورد قصد قرار داده اند تغییر دهند بنابراین پس از عقد، نوع مبیعی را که در عقد مورد قصد قرار داده اند تغییر دهند بنابراین پس از عقد و توافق بر اینکه مثلاً مبیع عین معین باشد یا کلی نه خریدار می تواند نوع دیگر را از مبیع را درخواست کند و نه فروشنده می تواند بیع دیگری تسلیم کند.(کاتوزیان ، 1376)

 اما دکتر کاتوزیان معتقد است شرط صفت مربوط به عین كلي قابل اسقاط است چون شرط بدین باز می گردد که متعهد ناگزیر است کالای را با آن وصف در اختیار طرف قرار داد بگذارد پس به این اعتبار قید فعل مشروط نیز است و مشروط له می تواند از آن بگذرد .

مورد معامله موضوع شرط صفت مورد معامله ای که شرط کمیت یا کیفیت آن، شرط صفت را تشکیل مید هد، عین معین یا کلی در معین است و بیان صفت در مورد معامله کلی فی الزم شرط صفت تابع شرط ضمن عقد نسبت زیرا منظور از شرط صفت مورد معامله، شرط وجود صفت مزبور در مورد معامله به هنگام انشای عقد است. اوصافی که برای مورد معامله کلی فی الزم به هنگام عقد بیان می شود، موضوع شرط صفت نسبت بلکه وسیله ای برای محدود کردن کلی در نوع معین است. به همین جهت هرگاه فروشنده پس از عقد، فردی را به خریدار تسلیم کند که فاقد اوصاف مذکور و زمان عقد باشد خریدار حق فسخ ندارد بلکه باید آن را به فروشنده برگرداند و فردی از افراد نوع کلی که دارای اوصاف ذکر شده است را از فروشنده در خواست کند . .(کاتوزیان ، 1376)

زمان ثبوت صفت موضوع شرط برای مورد معامله

 اگر وجود صفتی برای مورد معامله درزمان گذشته یا زمان آینده شرط آیا این شرط را می توان از اقسام شرط صفت تلقی کرد و و احکام شرط صفت را برای آن محقق دانست؟ مثلاً هر گاه در خرید زمینی شرط شود که زمین مزبور در زمان گذشته محل مسکن ابن سینا بوده است آیا شرط را می توان از اقسام شرط صفت دانست که در صورت تخلف از این وصف خریدار حق فسخ دارد؟ به نظر می رسد که میتوان شرط ثبوت صفت خاصی را در زمان گذشته نیز برای مورد معامله یکی از اقسام شرط صفت تلقی کرد. و شرط صفت آینده مانند شرط صفت گذشته صحیح است. مثلاً شرط بارادار شدن حیوان مورد معامله پس از یکسال آینده. نظریه بطلان شرط مزبور به علت غير مقدور بودن صحيح به نظر نمي رسد زيرا شرط صفت مورد معامله شرط فعل مشروط عليه نيست تا مقدر و يا غير مقدور بودن آن مطرح شود بلکه شرط مزبور شرط وجود صفت در مورد معامله درزمان معین تعیین شده به وسیله طرفین است.مقایسه شرط صفت و تعلیق عقد بر وصف مورد معامله اگر عقدی مشروط به صفت در مورد عقد شود اگر معلوم باشد این وصف را ندارد مشروط له فقط حق فسخ دارد (335 ق م) اما اگر محقق ماهیت عقد معلق به وصف شده باشد در صورت فقدان این وصف عقد معلق هم به تبع آن منتفی استخیارواژه خيار اسم مصدر اختيار يا مصدري است به معني اختيار و مقصود اختياري است كه شخص در فسخ معامله دارد به همين جهت همراه با كلمه فسخ مي آيد و مي گويند خيار فسخ. قانون مدني به پيروي از فقيهان حاوي نظريه عمومي براي اختيارات است كه در قوانين ساير كشورها مانند ندارد. در برابر اصلاح خيار واژه رجوع نير به كار مي رود و ماهيت و اثر اين دو اصطلاح با هم شباهت زياد دارد هر دو ايقاع است هر دو براي برهم زدن يك عمل حقوقي به كار مي رود هر دو ناظر به آينده است و در گذشته اثر ندارد با وجود اين دو واژه مترادف نيستند و هر كدام در محل ويژه خود مورد استفاده قرار مي گيرند.(شهیدی،1384)

ماهيت خيار

 خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را میدهد. اجرای این حق عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است بر خلاف اقاله که با تراضي واقع می شود. اراده باطنی و اشتیاق فسخ کننده اثری در عقد ندارد. تصمیم او باید اعلام شود چهره بیرونی و مادی بیابد وهر چند به آگاهی طرف معامله نرسد. فسخ قرار داد همانند سایر اعمال حقوق در موردی مؤثر است که اراده سالم باشد و از انسانی آگاه و هوشیار سر بزند. اشتباه اکراه مستی و بیهوشی اعلان اراده را بی محتوا میکند گذشته از اینها گاه قوانین توان تصرف را از شخص میگیرد تا از دیگران ثابت کند مانند ورشکستگی که تاجر در ماند، را از فعالیت های مالی باز میدارد. این گونه موانع حقوقی نیز مانند حج اثر اراده را خنثی میکند.(موسوی بجنوردی،1372)

 در معامله عین خارجی ممکن است متعملین صفاتی را از لحاظ کیفیت یا کمیت مورد معامله در ضمن عقد شرط نمایند.اگر صفت شرط شده در ضمن عقد در مال مورد معامله تحقق نداشته باشد طبق ماده 235 قانونمدنی کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت و می تواند معامله را فسخ کند و عوض را مسترد کند و یا معامله را به همان نحو که واقع شده است قبول کند بدون انکه حق مطالبه تفاوت قیمت را داشته باشد زیرا ثمن در مقابل صفات قرار نمی گیرد تا با نبود ان از ثمن کثر شود[16].دکتر امامی نیز می فرماید در صورت خیار صاحب خیار یا می تواند معامله را فسخ کند و عوض را مسترد کند و یا می تواند معامله را به همان نحو قبول کند و نمی تواند مطالبه تفاوت قیمت کند زیرا در عقد بیع مقداری از ثمن در مقابل اوصاف مبیع قرار داده نشده است اگرچه موجب پرداخت اضافه شود.(شهیدی،1386)

 وجود خیار در قراردادهای لازم چهره استثنایی دارد. (مخالف اصل لزوم قراردادها) پس از این سؤال به ذهن می رسد که چه عاملی باعث استثناء شده و بر لزوم عقد غلبه دارد؟ چرا عقد مؤکد تزلزل می یابد و اختیار به جای الزام می نشیند؟ در پاسخ به این سؤال چند توجیه گوناگون عنوان شده ظرهایی که مبنای خیار جبران ضرر نارو او اجرای عدالت اجتماعی در قرار میداند. که به 2 گروه تقسیم می شوند: نظرهایی که خیار فسخ را بر پایه حکومت اراده و مفاد تراخی توجیه کند.(عدل،1350)

نظر اول: همه خیارها فسخ در عقد لازم به خواست صریح یا ضمنی دو طرف قرار داد باز میگردد و حاکمیت اراده مبنای واقعی التزام به عقد و حدود آن است. قوانین درباره شمار خیارها و آثار هر کدام احکامی دارد ولی آن ها چهره تفسیری و تکمیلی دارند به همین جهت دو طرف می توانند به ترافی بر قلمرو اختیار قانونی خود در فسخ عقد بیفزایند یا بکاهند و یا حتی سقوط همه خیارات را در عقد شرط کنند (ماده 448 ق م) این مورد نشانه هایی از تأیید این نظر در قانون مدنی به چشم میخودر. گذشته از امکان سقوط و انتقال خیار که دلیل حکومت اراده آن است در پاره ای از خیارها احکامی دیده می شود که توجیه آنها جز بر پایه اراده صریح یا ضمنی 2 طرف دشورا است. برای مثال چرا خیار عیب در صورتی ایجاد می شود که عیب از نظر آنها خریدار پوشیده مانده باشد؟ آیا جزء به این دلیل است که تنها در این فرض میتوان وجود شرط ضمنی به سلامت مبیع را به دو طرف نسبتداد؟ (ماده 423 ق م) و ایراد مهمی که بر این موارد است در این نکته خلاصه می شود که اگر سلامت کالا و برابر رد و عوض و ماند این شرایط و اوصاف پایه و قید ترافی باشد باید تخلف ازآنها رضا را از آغاز بی اثر سازد و عقد غیر ناقد و یا باطل باشد در حالی که خیار امکان فسخ عقد نسبت به آینده است. و آنچه مورد قبول همگان است اینکه متکی ساختن خیار فسخ بر عیب اراده تغییری فراگیر نیست و شامل همه اقسام خیار نمی شود و به ویژه که سبب پاره ای از آنها بعد از عقد حادث می شود و نمی تواند عیب ترافی پیش از آن باشد مثل خیار تأخیر یا تفلیس.نظر دوم: در برابر نظرهای گروه نخست که همه کم و بیش به حاکمیت اراده استوار است و چهره فردگرایی در آن نمایان، پاره ای از تعبیرها از مرزهای این حاکمیت و حدود نفوذ اراده سخن می گوید. در این گروه خیار فسخ نتیجه برخورد الزام ناشی از عقد با عدالت و مصالح اجتماعی است. جبران ضرر ناروا یکی از مبانی سنتی و دیرپای خیار فسخ است و سوء استفاده از ناتوانی و جهل طرف قرارداد و برهم خوردن تعادل دو عوض از مبانی تازه ای است که نویسندگان به آن تمایل پیدا کرده اند.

 جبران ضرر ناروا: اجرای قاعده «لاضرر» سبب می شود که احکام عادی و نخستین جای خود را به حکم ثانویه و استثنایی دهد به گونه ای که از آن ضرر بر نخیزد و زیانی جبران نشده به بار نیابد. بدین ترتیب هر جا تزاحمی بین اجرای این قاعده و حکم دیگر رخ دهد جبران ضرر مقدم است که از آن به حکومت قاعده لاضرر تعبیر می شود چنانکه در مقام تزاحم قاعده تسلیم مالک و جلوگیری از ضرر همسایه باید از اختیار مالک کاست. ضرر ناروا ناشی از عقد باعث می شود که حکم لزوم برداشته شود و اختیار بی جا آن نشیند وزیان دیده بتواند عقد را فسخ کند نویسندگان قانون مدنی نیز مبنای پاره ای از خیارها را جبران ضرر طرفی می دانند که به او حق فسخ داده می شود (کاتوزیان، 1375).

 بنابراین در اینکه جبران ضرر انگیزه قانونگذار در وضع احکام بخش مهمی ازخیارها بوده است تردید نباید کرد منتها 2 نکته باید توجه کرد اولاً قاعده لاضرر نمی تواند وجود همه اقسام خیار را در قرارد داد توجیه کند چرا که پاره ای از آنها بیگانه مبتنی بر در خواست طرفین است مثل خیار شرط و یا از عادات و رسوم اجتماعی و یادگارهای تاریخی و یا حکم قانون سر چشمه می گیرد. مثل خیار مجلس یا جبران. دوماً در موارد اجرای قاعده لاضرر نیز برای تمیز ناروا بودن زیانی که مبنی خیار است ناچار بایستی به مفاد ترافی توجه کرده و استناد به ضرری که از عقد ناشی می گردد ما را بی نیاز از مبانی دیگر نمی کند. نتیجه: خیارهای گردآوری شده در قانون مدنی دارای مبنای مشترک و یگانه ای نیست: اختبار فسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف باشد یا جبران ضرر ناروایی که از عقد ایجاد می شود انگیزه قانون گذار در دادن حق فسخ به زیان دیده شود یا عادات و رسوم تاریخی وجود خیار را توجیه میکند با وجود این از استقراء درباره مبنای خیارهای گوناگون این نتیجه بدست می آید که مبنای اصلی خیار است. بر پایه غلبه یکی از دو اصل «حکومت اراده» یا «لاضرر» است مگر اینکه مبنایی دیگر احراز بشود.(دكترامامی،1375)

 اگرمبنای خیار تخلف از شرط وسیله ای برای جبران ضرر باشد هر گاه زیان ناشی از تخلف از شرط به گونه ای جبران نشود حق فسخ مبنای خود را از دست میدهد. ضرر باید هنگام اعمال خیار موجود باشد و گرنه موجبی برای پیمان شکنی وجود ندارد پس اگر موضوع معامله در زمان عقد صفت مشروط را دارا نباشد ولی در زمان تسلیم یا پیش از فسخ خود به خود یا در اثر اقدام طرف قرار داد آن را بیابد حق فسخ از بین می رود. و اگر مبنای خیار، تخلف عقد از رضا یا شرط ضمنی یا حکومت اراده باشد می توان گفت خیار فسخ بر پایه احترام به اراده و همراه با عقد بوجود آمده و اکنون نیز که تردید در بقای آن ایجاد شده است استصحاب می شود. و به نظر می رسد که مبنای اصلی خیار تخلف از شرط حکومت اراده باشد زیرا طرفین با اراده شرطی را در عقد قرار میدهند که نبود آن شرط با اراده طرفین سازگاری ندارد. بخش سوم:زمان ایجاد خیار تخلف از شرط زمینه و مقتضی ایجاد حق فسخ در همه خیارات با عقد فراهم می آید زیرا حکم مربوط به خیار همراه با عقد است این مقتضی شرایطی لازم دارد که تبدیل به سبب کامل شود. شرایط تحقق و کمال سبب گاه درزمان انعقاد قرار داد موجود است هر چند صاحب خیار یا هر 2 آگاه از آن نباشد مثل خیار عیب گاه آن شرایط بعد از عقد فراهم می آید و حق رابه وجود می آورد مثل خیار تأخیر ثمن و خیار تفلیس بنابراین خیارات را به اعتبار امان تحقق سبب آنها به دو گروه می توان تقسیم کرد. خیاری که از آغاز عقد وجود دارد هرچند که صاحب آن آگاه نباشد.خیاری که متعلق به وجود شرایطی است که بعد از عقد ودر جریان اجرای آن واقع میشود. و خیار تخلف از شرط در اثر عدم انجام شرط و عدم امکان هجبار ممتنع تحقق پیدا میکند(کاتوزیان،1375)

 بخش چهارم: مهلت اجرای خیار تخلف از شرط هدف برقراری بیشتر خیارها رفع ضرر یا جبران آن است ولی اگر اجرای حق به درازا کشد و مدتها قرارداد را در حال تزلزل نگاهدارد، خود باعث ایجاد ضرر می شود، پس اجرای عدالت ایجاب می کند که در برابر اعطای حق خیار، از صاحب آن خواسته شود که دیگری را در حال تعلیق نگذارد و از حق به عنوان سپر دفاع استفاده کند نه چون حربه اضرار قانون گذار اجرای بعضی خیارها را فوري اعلام کرد. مثلاً خیار تخلف از وصف و رویت یا در ماده 435 خیار عیب را فوری دانسته و خیارغبن را نیز فوری دانسته و در ماده 440 به فوری بودن خیار ترلیس تأکید کرده البته منظور از فوری بودن، فوریت عرفی است نه اینکه هر درنگ حق خیار و اسقاط کند چنانکه در پایان ماده 1131 در مورد دسته اي از خیارهای فوری (نکاح) می خوانیم «تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرفی و عادت است». خیار تخلف از شرط از جمله خیاراتی است که قانون به فوزیت ان تصریح نکرده است و دارنده حق خیار می تواند اعمال حق خود را به تاخیر اندازد و هر زمان بخواهد اخذ به خیار کند زیرا دلیلی بر اسقاط خیار در اثر تاخیر موجود نیست.(شهیدی،1384)

 خیارهایی که مهلت اجرای آن معین است. در برابر خیارهایی که بی درنگ باید مورد استفاده قرار گیرد، پاره ای از خیارها ظرف مدت معین قابل اعمال است و با گذشت مهلت خود به خود از بین می رود این خیارها عبارتند ازخیار مجلس که مهلت آن تا پایان مجلس عقد است و پس از جدا شدن خریدار و فروشنده ازبین می رود خیار جبران که تا 3 روز از حین عقد وجود دارد.خیار شرط که با ترافی و برای مدت معین بوجود می آید.

7-2-آثار اجرای خیار تخلف از شرط

 اثر مهم خیار انحلال عقد لازم است.گسیختن پیوند ناشی از قرار داد نسبت به آینده صورت می گیرد و وجود عقد را از آغاز حذف نمی کند. پس از فسخ عقد از اثر خود را ایجاد می گذارد و نمی توان وجود آن را انکار کرد. پس اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده است تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آن را باطل نمی کند و قانون مدنی 2 فرض شایع از این تصرف ها را آورده است:

1-هر گاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود مگر این که عدم تصرفات ناقله درعین و منفعت به مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که دراین صورت اجاره باطل است «ماده 454»2--اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد شکل اینکه نزد کسی رهن گذارد «فسخ معامله موجب زوال حق شخصی مزبور نخواهد شد مگراینکه شرط خلاف شده باشد «ماده 455» از مفاد این 2 ماده می توان قاعده ای را استخراج کرد که به موجب آن تصرف طرفی که در اثر عقد مالک شده در موضوع تملک ناقد است و فسخ بعدی به آن صدمه نمی زند، مگر اینکه بر خلاف این ترتیب به طور ضمنی یا صریح ترافی شده باشد. اما ماده 460 که در مورد بیع شرط است اعلام می کند که در بیع شرط مشتری نمی تواند در مبیع تصرفی کند که منافی خیار باشد و هم چنین ماده 500 که اجاره منافی با حق بایع را باطل دانسته به نظر می رسد که با قاعده مذکور در تعارض است. اما با کمی تأمل می توان دریافت که در خیار شرط ترافی می کنند که خریدار ملک را آماده بازگرداندن به فروشنده نگاه دارد و لازمه مفاد ترافی این است که از تصرف منافی با اعمال خیار بپرهیزد. اثر فسخ محدود به انحلال قرارد اد نمی شود آثار بجا مانده از آن را تا جایی که به حقوق دیگران صدمه نمی زند باز می گرداند هدف از فسخ این است که وضع دوطرف به جای پیشین باز گردد و اگر مبادله ای انجام پذیرفته است بر هم خورد.(امامی،1375)

انتقال خیار تخلف از شرط

 خیار فسخ ممکن است از راه قرار داد با دیگران به طور ارادی انتقال یابد یا به میراث برسد و بازمانده­گان صاحب خیار به طور قهری قائم مقام صورت خود شوند.

ارادی: خیار حقی است مالی و مانند سایر حقوق مالی می تواند مورد انتقال قرار گیرد. در موردی که یکی از دو طرف معامله حق بر هم زدن عقد را دارد می خواهد آن را به طرف دیگر منتقل کند، نفوذ قرار داد با هیچ مانعی روبه رو نمی شود. در رابطه این دو، خیار بی گمان ارزش مالی دارد وضع یکی را ثابت وبی خطر می کند و دیگری را از ضرر می رهاند پس همه ویژگی ها و اوصاف حق مالی را دارد و انتقال آن نیز دارای منفعت است.

قهری: قانون مدنی در 445 مقرر می دارد «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وارث می شود» خیار در زمره حقوق مالی است و در زمره سایر اموال به وارث می رسد و قانون مدنی ان را به عنوان قاعده اعلام میکند.

 ایا زوجه از خیار تخلف از شرطی که متعلق ان زمین است ارث میبرد؟

 در این که ایا در معامله زمین زن حق خیار را به ارث می برد یا از ان محروم است اختلاف وجود دارد.دکتر امامی می گوید زن ارث میبرد زیرا خیار حق مالی مستقلی است که تمامی ورثه به مقدار سهم الارث خود در ان سهیم اند و دکتر کاتوزیان نیز می فرمایید از اطلاق ماده 445 چنین بر می اید که حق خیار به زوجه می رسد بخش هشتم: سقوط خیار تخلف از شرط صفت به موجب ماده 448 ق م در سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود. این شرط در مواردی که خیار در نتیجه عقد به وجود می آید و سبب نام آن در تراضی نهفته است به معنی اسقاط حق خیار موجود است مثل غبن ولی در مورد خیارهایی که بعد از عقد ایجاد می شود مثل خیار تخلف از شرط. دکتر امامی معتقد است در مورد این خیار ها شرط سقوط خیار اینکه پس از عقد بوجود می اید در ضمن ان عقد صحیح خواهد بود .شرط مزبور شرط نتیجه است و در اثر شرط سقوط خیار ضمن عقد چنانچه خیاری بوجود اید یا بعدا بعد از مدتی موجود گردد در همان لحظه ساقط می شود.دکتر کاتوزیان میفرماید به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار است زیرا شرط اسقاط خیار زمینه ایجاد آن را از بین می برد و حق بوجود نمی آید تا اسقاط شود و در واقع شرط سقوط خیار در این زمینه فرض جلوگیری از تکوین حق است نه سقوط حق بعد از ایجادبه نظر می رسد نظر کاتوزیان با حقوق سازگارتر است.(جعفری لنگرودی،1370)

اسقاط حق خیار یک عمل حقوقی است و اراده بر آن حکومت دارد. اسقاط حق ممکن است صریح باشد مانند اینکه خریدار در سندی از غبن خود در عقد بگذرد. یا ضمنی باشد مثل اینکه همان کار را پس از عقد به دیگری بفروشد.خیارها پیش بینی شده در قانون مدنی دو مبنای اصلی دارد:

احترام به تراضی (حکومت اراده)2- جبران ضرر ناروا (قاعده لاضرر)

 گروه نخست در صورتی مبنای خود را از دست میدهد که یا اسقاط خیار در قرار داد شرط شود یا صاحب خیار از حق خود بگذرد ولی درباره گروه دوم باید دید آیا اگر ضرر ناروا پیش از اعمال خیار رفع شود آیا خیار ساقط میشود یا خیر؟ به نظر می رسد که در هر مورد که احراز شود که خیار وسیله جبران ضرر است، تدارک آن به وسیله دیگر وجود خیار را بیهوده می کند به ویژه که اصل در قراردادها لزوم است و دادن حق فسخ امری استثنایی و خلاف اصل است. مثلاً ماده 421 که خیارغبن با خیار تخلف از شرط ضمنی تناسب بیشتر دارد چون اگرغابن ضرر را هم جبران کند باز خیار باقی است اما در ماده 478 مبنای اصلی اجاره رفع ضرر است و با دفع ضرر مستأجر فسخ او ساقط میشود. و با توجه به اينكه مبناي اصلي خيار تخلف از شرط صفت حكومت اراده است پس اگر متعهد عليه ضرر را جبران كند باز خيار باقي است. زيرا طرفين خواستند كه عقد با اين وصف و صفت به وجود آيد. بعد از بررسي سقوط خيار به مقايسه خيار تخلف از شرط و چند نمونه از خيارات قانوني مي پردازيم تا تفاوت هاي خيارهاي تخلف از شرط با خيارهاي ذكر شده در اين مقاله مشخص شود.(کاتوزیان،1375)

 

 

8-2-شرط نتیجه و تعریف و احکام آنها

شرط نتیجه شرطی است که مورد آن نتیجه یکی از اعمال حقوقی (اعم از عقد یا ایقاع) باشد. مانند آنکه ضمن عقد بیع اتومبیلی به مبلغ پانصد هزار ریال، فروشنده بر خریدار شرط کند که کتاب خطی خریدار ملک فروشنده شود. در این مثال به طوری که ملاحظه می‏شود، انتقال ملکیت کتاب خطی خریدار به فروشنده که نتیجه و اثر عقد هبه است، ضمن معامله اتومبیل شرط شده است. در این صورت به نفس درج شرط مزبور ضمن عقد اصلی، آن نتیجه چنانچه مانع قانونی نداشته باشد، حاصل خواهد شد و دیگر نیازی به انشای عقدی که مولّد آن نتیجه است، نخواهد بود. ماده 236 ق.م مقرر می‏دارد: «شرط نتیجه در صورتی که حصول نتیجه مزبور، موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می‏شود. (کاتوزیان،1375)

 در صورتی که حصول نتیجه مزبور موقوف به سبب خاصی باشد نمی‏توان به صِرف اشتراط نتیجه ضمن عقد به آن لباس تحقق پوشید، بلکه برای حصول آن ناگزیر باید سبب خاص قانونی آن ایجاد گردد. مانند آن که وقوع طلاق، ضمن معامله شرط شود که در این صورت به صرف درج شرط ضمن عقد، طلاق حاصل نخواهد شد، زیرا وقوع طلاق احتیاج به طی تشریفات قانونی از قبیل اجرای صیغه مخصوص در حضور شهود عادل دارد. ماده 777 ق.م مصداقی از شرط نتیجه است که در این زمینه می‏گوید: «در ضمن عقد رهن... ممکن است راهن، مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود مرتهن از عین مرهونه یا از قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است به شخص ثالث داده شود.»(شهیدی،1384)

در شرط نتیجه نیازی به اجبار طرف قرارداد احساس نمی‏شود، زیرا نتیجه مطلوب خود به خود و با عقد به دست می‏آید. آنچه ممکن است با دشواری روبرو شود اجرای شرط به نفع ثالث است. آیا نتیجه مطلوب به سود بیگانه‏ای که در عقد شرکت نداشته است، بدون رضای او ایجاد می‏شود؟ در پاسخ می‏توان گفت اثر عقد درباره او همچون ایجابی است که با قبول شخص ثالث به نتیجه می‏رسد. منتهی با این اشکال روبرو است که در فاصله میان عقد و قبول شخص ثالث، که احتمال دارد مدتی به درازا بکشد، نتیجه مطلوب موقوف می‏ماند و پس از قبول تحقق می‏یابد. در حالی که طرفین خواسته‏اند تا نتیجه بی‏درنگ حاصل شود و مال موضوع شرط در دارایی آنان باقی نماند. پس برای جمع میان حاکمیت اراده دو طرف عقد و آزادی شخص ثالث، باید پذیرفت که در مورد تعهد به سود ثالث حق بی‏درنگ ایجاد می‏شود و ثالث می‏تواند نتیجه موجود را رد کند و اجرای شرط را بی‏اثر سازد(عدل،1342).

2- ضمانت اجرای شرط نتیجه و تفاوت آن با شرط فعل: در شرط صفت وقتی از ضمانت اجرای شرط صحبت می‏شد، منظور این بود که اگر شرط در ضمن عقد ذکر شد و بعد معلوم گردید وجود نداشته است چه باید کرد. در آینده هم که از این خصوصیت در شرط فعل بحث خواهیم کرد، منظور این است که مثلاً مشروط علیه از انجام شرط اگر سر باز زد و تخلف ورزید تکلیف چیست؟ ولی این مفهوم در شرط نتیجه بی‏معنی است. اگر فرض این است که در شرط نتیجه، حصول اثر معامله دیگری به نفس اشتراط حاصل می‏شود، جا دارد پرسیده شود منظور از ضمانت اجرای شرط نتیجه چیست؟ در جواب باید گفت همچنان که دیدیم صحت شرط نتیجه موکول بر این است که نتیجه مورد نظر احتیاج به سبب خاصی نداشته باشد و ضمنا تمام شرایط لازم برای حصول نتیجه هم در حین انعقاد قرارداد اصلی باید موجود باشد مثلاً اگر انتقال ملکیت عین معین مورد شرط نتیجه باشد باید با انشای عقد اصلی تحقق یابد.(امامی،1375)

 حال اگر پس از تحقق عقد اصلی و اندراج شرط نتیجه در ضمن آن، معلوم گردد که چنین عملی را نمی‏توان به صورت شرط نتیجه در آورد یا معلوم گردد که شرایط لازم برای تحقق نتیجه در حین عقد موجود نبوده است، در اینجا قانون مدنی حکم صریحی ندارد. می‏دانیم که منظور طرفین و مورد قصد آنها حصول عقد اصلی با اندراج شرط بوده است. یعنی تراضی حاصل معلق بر این بوده است که نتیجه خاصی هم واقع شود. بنابراین اگر نتیجه بنابر دلیلی معلوم شود، امکان وقوع نداشته است، برای جبران خسارت مشروط له باید راهی اندیشید. ماده 240 ق.م در قسمت مربوط به شرط فعل می‏گوید: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت.» از ملاک این ماده می‏توان استفاده کرد و گفت اگر بعد از عقد معلوم شود که شرط در زمان انعقاد قرارداد ممتنع بوده یا به این دلیل که اصولاً از نظر قانون چنین عملی را نمی‏توان به صورت شرط نتیجه در آورد و یا به این علت که شرایط لازم برای تحقق شرط وجود نداشته است، می‏توان به مشروط له حق فسخ داد. فقط باید یک مورد را استثنا نمود و آن موردی است که مشروط له عالم بوده است که چنین نتیجه‏ای امکان حصولش به صورت شرط ضمن عقد نیست و یا شرایط لازم را ندارد. در این صورت به این لحاظ که مشروط له با علم به موانع، بر ضرر خود اقدام کرده است، نمی‏تواند برای جبران خسارت وارده اقدام به فسخ عقد نماید. زیرا طبق قاعده اقدام چنانچه کسی به خودش ضرر وارد می‏کند، به علت عدم رابطه سببیت بین خسارات وارده و فعل دیگری نمی‏تواند برای جبران ضرر وارده به دیگری مراجعه کند. به طور خلاصه باید بین مورد جهل و علم مشروط له به مانع تفاوت قایل شده. در صورت جهل او به مانع، حق فسخ خواهد داشت و در صورت علم، نمی‏تواند عقد اصلی را فسخ نماید(طاهری،1375)

با این که هنوز وارد بحث مربوط به شرط فعل نشده‏ایم، لکن به طور خلاصه می‏توان گفت تفاوتهای این دو نوع شرط به قرار زیر است:

الف) همانطوری که قبلاً هم اشاره شد در شرط نتیجه همیشه مورد شرط امور اعتباری قانونی است بدین معنی که اموری را می‏توان به صورت شرط نتیجه درآورد که صرفا تراضی برای تحقق آنها کافی باشد و مکانیسم آنها احتیاج به عمل مادی خارجی نداشته باشد. مانند انتقال مالکیت عین یا منفعت. لذا تخلف از شرط نتیجه، به این معنی است که بعدا معلوم شود چنین عملی نمی‏توانسته به صورت شرط نتیجه قرار گیرد. ولی در شرط فعل هم چنانکه ممکن است متعلقش یکی از امور اعتباری باشد - مثلاً در ضمن عقد یکی از طرفین متعهد گردد که خانه خود را در برابر مبلغی معین به ملکیت طرف دیگر در آورد - همچنین ممکن است موضوعش انجام عمل مادی خارجی باشد. مثلاً مستأجر ضمن عقد اجاره متعهد می‏گردد که روزانه حیاط مؤجر را جارو بکند یا برفهای پشت بام را پارو نماید. واضح است که چنین اعمالی امکان ندارد به صورت شرط نتیجه درآید: ضمنا چنانکه خواهد آمد در صورت تخلف از شرط فعل در مرحله اول مشروط علیه ملزم به انجام مورد شرط می‏شود.(کاتوزیان،1375)

ب) در موردی که موضوع شرط فعل انجام عمل حقوقی است، مشروط علیه باید آن عمل را جداگانه انجام دهد و تا زمانی که این تعهد را اجرا نکرده است نتیجه عمل حقوقی برای مشروط له بدست نمی‏آید. در حالی که تحقق شرط نتیجه به هیچ اقدام دیگری نیازمند نیست و به صرف وقوع عقد اصلی حاصل می‏شود. مثلاً اگر در عقد نکاح بر زوج شرط شود که زن را در دادن طلاق وکیل سازد، تحقق عقد نکاح سبب ایجاد رابطه وکالت نخواهد شد و فقط زوج را ملتزم می‏کند که بعدا مفاد وکالت زن را انشا نماید. در صورتی که اگر وکالت مزبور به صورت شرط نتیجه باشد پس از وقوع عقدزوجه خود به خود وکیل مرد می‏شود و می‏تواند از اختیار خویش استفاده نماید.(شهیدی،1384)

پ) تفاوت دیگری که این دو شرط با هم دارند و باز ناشی از تفاوت ماهیت آنهاست، این است که به موجب ماده 243 ق.م «طرف معامله که شرط به نفع او شده می‏تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند. در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد، لیکن نتیجه قابل اسقاط نیست.» در شرط فعل چون تعهدی ایجاد شده که متعهد باید انجام دهد، در صورت صرف نظر کردن مشروط له از شرطی که به نفع او شده است، در حقیقت از حق خود گذشت می‏نماید و بنابراین شرط از بین می‏رود و مشروط علیه نسبت به شرط بری می‏گردد و تعهد اصلی کماکان بر عهده او باقی می‏ماند. ولی در شرط نتیجه چون فرض بر این است که با نفس اشتراط اثر منظور ایجاد شده است، و از بین بردن نتیجه حاصله مانند اعاده مال مورد شرط به ملکیت مشروط علیه، با اسقاط شرط متفاوت بوده و نیازمند تحقق عمل حقوقی دیگری است((عدل،1342)

مصادیق شر ط نتیجه در قانون مدنی: در قانون مدنی ایران در موارد زیادی به شرط نتیجه عطف شده است و تعهداتی به صورت شرط نتیجه قرار داده شده است که به تعدادی از آنها اشاره می‏گرددشرط به نفع ثالث: ابتدا متذکر می‏گردد که در حقوق ایران دو نوع تعهد برای شخص ثالث در نظر گرفته شده که یکی به صورت تعهد اصلی است و دیگری به صورت تعهد تبعی و شرط ضمن عقد. تعهد به نفع ثالث به صورت اصلی (صرف نظر از مقررات بیمه و قوانین خاص)، در ماده 768 ق.م در فصل مربوط به صلح آمده است. این ماده مقرر می‏دارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می‏گیرد متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معینی تأدیه کند این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص ثالث واقع شود.» ملاحظه می‏شود که در این ماده تعهد به نفع شخص ثالث به صورت عوض مال الصلح قرار می‏گیردمورد دیگر ماده 196 ق.م است، این ماده می‏گوید: «کسی که معامله می‏کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر این که در عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود. معذالک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‏کند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید.» قسمت اخیر ماده مزبور اجازه می‏دهد در ضمن عقد اصلی شرطی هم به نفع شخص ثالث قرار داده شود. این شرط ممکن است به صورت شرط فعل باشد و ممکن است به صورت شرط نتیجه درآید. بخصوص اگر در تحلیل ماهیت حقوقی تعهد به نفع شخص ثالث به این نتیجه برسیم که تعهد به نفع شخص ثالث چه به صورت تعهد اصلی و چه به صورت تعهد تبعی به عنوان جعل حق است، یعنی قانون اجازه داده است که برای شخص دیگری حق ایجاد گردد.(امامی،1375)

ب) ماده 679 ق.م در فصل وکالت مقرر می‏دارد: «موکل می‏تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر این که وکالت وکیل و یا عدم عزل وی ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. وکالت یا عدم عزل وکیل ممکن است به صورت شرط نتیجه باشد یعنی به جای این که مشروط علیه تعهد کند در آینده مشروط له را وکیل خود گرداند در ضمن همان عقد لازم وکیل را به وکالت بر می‏گزیند(شهیدی،1386)

پ) ماده 1119 ق.م به زوجین اجازه داده است هر گونه شرطی را که مخالف با مقتضای عقد نکاح نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری بنمایند و بعد مثالهایی ذکر می‏کند که غالبا به صورت شرط نتیجه است. مانند این که در عقد نکاح شرط کند اگر شوهر زن دیگری بگیرد، یا مدت معینی غایب شود، یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد نماید یا سوء رفتاری نماید، که زندگی آنها قابل تحمل نباشد، در این صورت زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه خود را مطلقه سازد. واضح است که نتیجه شرط که عقد وکالت است با تحقق عقد (ازدواج یا عقد لازم دیگر) حاصل می‏گردد. یعنی زن با تحقق عقد وکیل است، منتهی اعمال وکالت در طلاق موکول به اثبات شرایطی است که طرفین در عقد ذکر کرده‏اند(بهرامی ،احدی1381)

9-2-ارتباط و مقایسه خیار تخلف از شرط با تعدادی از خیارات

ارتباط خیار تخلف از شرط و تد لیس

 در خیار تخلف از شرط صفتی که فقدان آن سبب ایجاد خیار می شود به گونه ای صریح یاضمنی متعلق قصد مشترک قرار میگیرد و درباره لزوم آن ترافی می شود اما درترلیس ترافی نسبت به لزوم و اثر وصف وانمود شده ضروی نیست و کافی است که فریب کار از انگیزه طرف خود آگاه باشد و برای گمراه کردن او اقدام کند مثال فروشنده می داند که خریدار دنبال فرش کاشان است و به حیله فرش را که بافت تبریز است به عنوان کاشان به او می فروشد.(طاهری،1375)

بخش دوم: خیار تخلف از شرط صفت وخیار تبعض صفقه

 گفتگوی دباره تفاوت حکم دو ماده 355 و 384 ق م است. در واقع مربوط به تمیز خیار تبعض از خیار تخلف از شرط صفت است. ماده 384 «هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد که مبیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تأدیه حصه­اي از ثمن به نسبت موجود قبول نماید..» مربوط به اعمال خیار تبعض صفقه است و ماده 355 ق م که می گوید: «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت اگر معلوم شود که بیشتر از بایع می تواند آن فسخ کند..» ناظر به خیار تخلف از شرط صفت است. بخش سوم: تخلف از شرط صفت و خیار تخلف از شرط صفت هرگاه شرطی که در ضمن عقد درج شده صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست اصطلاحاً تخلف از شرط صفت محقق شده است. شرط صفت یا مربوط به کیفیت و چگونگی مورد معامله و یا مربوط به کمیت آن و یا ممکن است گاهی مربوط به ماهیت مورد معامله باشد که در هر حال فقدان وصف مشروط، خیار تخلف از شرط صفت را برای مشروط له به وجود خواهد آرود. تخلف از شرط صفت، هنگامی محقق میشود که مورد معامله فاقد وصف کمی یا کیفی مشروط باشد و گرنه هر گاه شرط مربوط به ماهیت مورد معامله باشد تخلف ازآن موجب بطلان عقد است. در وضعیت معمولی اختلاف در وصف مورد معامله سبب بطلان عقد یا ایجاد حق فسخ نیست. یعنی اگر مبیع برخلاف اوصافی وی آید که معامله کننده تصور می کرده مورد معامله دارای آن اوصاف است عقد صحیح خواهد بود اما اگر این اوصاف درضمن عقد شرط شده باشد و در صورت تخلف مشروط له منحصراً اختیار فسخ معامله را اخواهد داشت. هر گاه مورد معامله برخلاف وصف جانشین ذات باشد اصولاً عقد به علت مجهول بودن یا اشتباه در مورد معامله باطل خواهد بود و به چنین موردی تخلف ازشرط صفت گفته نمیشود. مثلاً اگر شخصی ظرفی برنجی را با وصف عتیقه بودن خریداری کند بعد معلوم شود که ظرف مزبور عتیقه نیست معامله به علت اشتباه یا فقدان وصف جانشین ذات باطل است. در این مورد نمی توان قائل به صحت معامله و وجود حق فسخ برای خریدار بود زیرا هر چند عتیقه بودن یک وصف عارضه بر ذات است و ذات طبیعی مورد معامله ممکن است برنج یا سفال باشد اما ماهیت عرفی آن همان عتیقه بودن است که با ماهیت طبیعی آن تفاوت دارد در اینجا وصف مورد معامله از ذات و جنس آن اهمیت بیشتری دارد به طوریکه اگر بعداً معلوم مورد معامله عتیقه نبوده اصولاً عقد باطل است و در مثال مذکور هر گاه شرط شود که جنس ظرف عتیقه از نقره باشد و سبب معلوم شو ظرف عتیقه مذکور برنجی است تخلف از شرط صفت محقق شده است. اثر تخلف از شرط صفت اعم از کمی و کیفی ایجاد حق فسخ برای مشروط له است و در صورت فقدان وصف مشروط هرگز نمیتوان مشروط علیه را ملزم بر ایجاد وصف مذکور نمود.(عدل،1356)

 در تخلف از شرط صفت کفی مشروط له مختار است که مورد معامله را با فقدان وصف مشروط بپذیرد یا معامله را فسخ کند اما هرگز نمیتواند مشروط علیه را مجبور کند که مورد معامله مطابق با وصف مشروط را به وی تسلیم کند زیرا خیار تخلف از وصف در مبیع عین معین یا کلی را معین قابل تصور است و در مبیع کلی فی الزمه تخلف وصف معنی ندارد زیرا درمورد معامله کلی صفت مذکور در حقیقت قید خود مورد تعهد است و فروشنده متعهد است فرد .کلی مطابق اوصاف مشروط به خریدار تسلیم کند. اما هنگامیکه مبیع معین یا کلی در معین مطابق وصف مورد شرط نباشد چون مورد معامله معین است و نمی توان فرد دیگری را به جای آن تسلیم کند هر گاه فاقد وصف مشروط باشد تخلف از شرط صفت محقق می شود و راهی جزء فسخ ندارد. درماده 355 ق.م که مقدار ملک، جنبه وصفی برای مورد معامله دارد و اجزای آن در برابر اجزای ثمن قرار نگرفته بلکه مجموع آن در برابر مجموع ثمن قرار می گیرد تخلف از شرط صفت کمی یعنی کمتر بودن مبیع برای خریدار و بیشتر بودن آن برای بایع حق فسخ ایجاد می کند بنابراین درصورت کمتر بودن مقدار خریدار نمی تواند قسمتی از ثمن را در برابر مقداری کسری استرداد کند زیرا چیزی از ثمن در برابر کسری نیست و نمیتوان بایع را مجبور کند مقدار کسری را به مبیع مثلاً از عین مجارو) بیافزاید همچنانکه بایع نیز نمی تواند در صورت بیشتر بودن مبیع خریدار را مجبور به پرداخت قیمت اضافی کند. اما درصورتی که کمیت و مقدار جنبه اساسی داشته باشد مثل ماده 384 ق.م با توجه به اینکه اجزا مبیع در مقابل اجزا ثمن قرار داشته و مقدار صرفاً جنبه وصفی ندارد بلکه داخل در ذات مورد معامله است هر گاه مورد معامله کمتر از مقدار مقرر بین طرفین باشد عقد به عفد متعدد تجریه شده نسبت به میزان کسری باطل و نسبت به میزان موجود صحبح است که در این صورت خریدار می تواند معامله را فسخ کند و یا آن را بپذیرد و فقط قسمتی از ثمن معامله را که در برابر مقدار واقعی مبیع قرار می گیرد از بایع پس بگیرد. در مورد ماده 385 ق.م که مبیع از جهت عین قابل تجریه نیست اما اجزای مبیع در مقابل اجزای ثمن قرار دارد در صورتیکه مورد معامله کمتر باشد خریدار و در صورتی که مورد معامله بیشتر از میزان مشروط باشد بایع حق فسخ دارد.(شهیدی،1384)

 10-2-مقایسه خیار تخلف از شرط و شرط خیار

 خیار تخلف از شرط حق فسخی است که در نتیجه تخلف متعهد از ایفاء شرط و عدم امکان التزام وی به به انجام شرط برای مشروط له به وجود می آید یا در شرایطی که وصف خاصی برای مال مورد معامله منظور شده و مبیع فاقد آن وصف است اما شرط خیار شرطی است که با ترافی و توافق طرفین در قالب شرط ضمن عقد برای طرفین حق فسخ عقد را ایجاد می نماید. در خیار شرط طرفین بدون قید و شرطی، حق فسخ را برای خود در مدت مقرر پیش بین میکنند اما در خیار تخلف از شروط منوط به وقوع تخلف و امتناع متعهد از فاء به شرط است.: مقایسه خیار تخلف از شرط صفت و خیار تخلف وصف این 2 را نباید با هم اشتباه گرفت. خیار تخلف از وصف یکی از خیار است ده گانه مذکور در ماه 306 ق.م و مربوط به موردی است که مورد معامله با توصیف معلوم میشود مثل اینکه شخصی بگوید، یک قطعه باغ به مساحت 1000 متر دارای یک حلقه چاه آب و .. به قیمت معین می فروشم و خریدار با اعتماد بر این توصیف باغ را بخرد و سپس معلوم شود که مبیع فاقد وصف مذکور است که در این صورت برای خریداری خیار تخلف از وصف به وجود میآید. اما خیار تخلف از شرط صفت این است که مورد معامله فاقد وصف باشد که در ضمن عقد شرط شده است به عبارت دیگر هر گاه مورد معامله فاقد وصف مشروط ضمن عقد باشد، مشروط له به استناد خیار تخلف از شرط صفت می تواند معامله را فسخ کند (ماده 234 ق.م) اما خیار تخلف از وصف چنانکه در ماده 410 ق.م بیان شده اختیار فسخ معامله به وسیله طرفی است که مالی را ندیده و آن را به وصف خریده وبعد مبیع را فاقد آن اوصافی یافته است.(شهیدی،1386)

 در اکثر مبایعه نامه ها معمولا شرطی گنجانده می شود مشابه این عبارت: «در صورت عدم وصول چک مربوط به ثمن معامله، فروشنده حق فسخ خواهد داشت.»شرط مذکور در فوق، از نوع «خیار تخلف از شرط» است، زیرا بر خریدار شرط شده که لزوما در حساب جاری خود معادل وجه چک مزبور موجودی تأمین کند تا وجه چک در سررسید توسط بانک به دارنده پرداخت گردد. در ماده 444 قانون مدنی تصریح شده که احکام خیار تخلف شرط به طوری است که در مواد 234 الی 245 ذکر شده اما این مواد تکلیف را در خصوص موضوع فوق مشخص نکرده اند. با وجود این، باید گفت طرفین می توانند با وجود مقررات مزبور، طبق ماده 10 قانون مدنی، تخلف از شرط را موجب حق فسخ معامله برای مشروط­ له قرار دهند و این از ویژگی های ماده 10 قانون مدنی است که به طرفین اجازه داده شده بین خود قرارداد خصوصی تنظیم کنند و در صورتی که قرارداد خصوصی اشخاص مخالف صریح قانون نباشد، نافذ و معتبر خواهد بود.(کاتوزیان،1376)

 نکته قابل توجه در این قبیل شروط ضمن عقد که برای پرداخت ثمن معامله، مهلتی معین ذکر می شود این است که در صورت عدم ذکر شرط خیار به نفع فروشنده، نامبرده تنها می تواند اجبار خریدار را به تأدیه ثمن تقاضا کند. به عبارت دیگر، پس از انعقاد معامله (عقد بیع) رابطه ی مالکیت فروشنده با مورد معامله قطع می شود و فروشنده در نقش طلبکار حق دارد برای وصول طلب خود از خریدار اقدام کند و از طرف دیگر، تکلیف خریدار به تأدیه ی ثمن از موارد صحت عقد بیع نیست بلکه از آثار عقد مزبور است و اطلاق شرط به آن جائز نمی باشد تا بتوان آن را تحت مقررات شرط فعل، مورد بررسی قرار داد.لذا از این جهت نمی توان شرط فسخ معامله را به علت عدم تأدیه ثمن در مهلت مقرر مشمول مواد 234 الی 245 قانون مدنی دانست.(بهرامی احمدی،1381)

5-1-نتیجه گیری:

با توجه به مطالبی که در این پژوهش مطرح شد به این نتیجه می رسیم که فلسفه خیار یا به طور اخص خیار تخلف شرط نتیجه برای جلوگیری از ضرر هریک از طرفین بنا شده است و رابطه مسقیم با قاعده لاضرر در فقه دارد .همانطور که در متن اصلی پژوهش بررسی کردیم خیار تخلف شرط نتیجه یک اختیاری است برای فسخ معامله ای که به هریک از طرفین این امکان را میدهد که کسی مکه شرط خیار به نفع او شده در صورتی که طرف مقابل از شرط نتیجه تخلف کرد بتواند معامله را فسخ کرده و از ضرر جلوگیری کند.در پایان با مقایسه خیار تخلف از شرط و شرط خیار استنباط کردیم گه خیار تخلف از شرط حق فسخی است که در نتیجه تخلف متعهد از ایفاء شرط و عدم امکان التزام وی به به انجام شرط برای مشروط له به وجود می آید یا در شرایطی که وصف خاصی برای مال مورد معامله منظور شده و مبیع فاقد آن وصف است اما شرط خیار شرطی است که با ترافی و توافق طرفین در قالب شرط ضمن عقد برای طرفین حق فسخ عقد را ایجاد می نماید. در خیار شرط طرفین بدون قید و شرطی، حق فسخ را برای خود در مدت مقرر پیش بین میکنند اما در خیار تخلف از شروط منوط به وقوع تخلف و امتناع متعهد از فاء به شرط است.

بررسی خیار تاخیر ثمن

بررسی خیار تاخیر ثمن

چکیده

وقوع عقد بیع موجب ملکیت ثمن برای بایع ومالکیت مبیع برای مشتری می گردد. به موجب انتقال مالکیت، تعهدات و تکالیف حقوقی برای هریک از بایع ومشتری درمقابل دیگری بوجود می آید؛ بایع مکلف و موظف است که مبیع را به مشتری تسلیم کند، مشتری نیز متقابلاً متعهد می شود ثمن را در زمان و مکانی که معین گردیده است به بایع تادیه کند.صرف نظر از اینکه هر دو دارای حق حبس می باشند، در صورتیکه مشتری ثمن را به موقع پرداخت ننمایند، بایع دارای ضمانت اجراهای خاصی می باشد، مثلاً میتواند الزام مشتری را به تادیه ثمن از محکمه تقاضا نماید و یا با اجتماع شرایط لازم عقد بیع را فسخ کند. چنین حق فسخی قانوناً به خیار تأخیر ثمن معروف می باشد.خیار تاخیر ثمن، حق فسخ یا امضاء عقد بیعی است که به علت تأخیرتأدیه ثمن، و با مجموع شرایط قانونی آن، برای فروشنده ایجاد می شود.بر همین مبنا، هرگاه ثمن، عین معین و مبیع کلی باشد خریدار خیار تاخیر خواهد داشت. مبانی خیار تاخیر ثمن دو دسته می‌باشند: یکی مبانی فقهی که عبارت از روایات وارده از سوی معصومین، قاعده لاضرر، قاعده لاحرج و اجماع می‌باشند، روایات نیز چنانکه فقها فهمیده‌اند برنفی لزوم از عقد بیع و ثبوت خیار برای بایع دلالت دارند، زیرا نفی مورد توهم، نفی لزوم است.دیگری مبانی حقوقی خارجی یعنی نظریات خطر، تقصیر، مختلط و نظریه تضمین حق می‌باشند.برای تحقق و پیدایش خیار تاخیر ثمن بایستی شرایط ذیل موجود باشد در صورتیکه یکی از این شروط موجود نباشد خیار مزبور ثابت نمی‌گردد این شرایط عبارتند از 1- عدم تسلیم تمام مبیع 2- عدم تسلیم و تادیه تمام ثمن 3- موجل نبودن مبیع یاثمن، خواه تمام مبیع یا ثمن موجل باشد یا قسمتی از آنان 4- مبیع بایستی عین معین یا کلی در معین باشد در صورتیکه مبیع کلی فی‌الذمه باشد، خیار تاخیرثمن ثابت نمی‌شود. خیار تاخیر با شرط سقوط آن در ضمن عقد بیع، اسقاط آن توسط بایع بعد از عقد و ثبوت خیار تاخیر و تصرف بایع در ثمن ساقط می گردد. خیار تاخیر ثمن خیار فوری نمی باشد چرا که در قانون مدنی ایران تصریحی به فوریت آن نشده ولی اکثر فقهای امامیه قائل به فوری نبودن خیار تاخیر ثمن هستند.

کلیدواژه ها: خیار تاخیرثمن، بایع ، مبیع ، مشتری ، ملکیت ، حق فسخ

مقدمه

قرارداد می تواند به سه طریق منحل شود :

اول – انحلال به تراضی که دراصطلاح حقوق ما اقاله یا تفاسخ گفته می شود.

دوم- انحلال ارادی یا فسخ قرارداد.

سوم – انحلال قهری که خود به خود انجام می شود که در اصطلاح انفساخ گفته می شود.

 موضوعی که در این پایان نامه مورد نظر است، انحلال ارادی قرارداد یا «خیار» می باشد .

 واژه خیار اسم مصدر (اختیار) است و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد .

بنابراین خیارحقی است که به دو طرف عقد با یکی از آنها و گاه به شخص ثالث توانایی فسخ عقد را می دهد(صفایی، 1351).

فقهای معاصردر خصوص خیار تاخیر ثمن مقرر داشته اند که: خيار تأخير هم عبارت است از اینکه اگر با حفظ شرايط و قيود چهارگانه بيعي محقق شد مشتري اصلاً خيار ندارد، بايع بعد از سه روز خيار دارد آن شرايط و قيود چهارگانه عبارت از اين است اینکه اگر مبيع شخصي يا به منزله شخصي باشد مثل كلي في المعين و بايع اين مبيع را تسليم مشتري نكرده باشد اين دو، و مشتري همه ثمن را نداده باشد، خواه اصلاً چيزي از ثمن را ادا نكرده يا بخشي از ثمن را ادا كرده ولي همه ثمن را ادا نكرده اين قيد سوم، قيد چهارم آن است كه شرط تأخير نشده باشد. اگر مشتري شرط تأخير كرده باشد بگويد كه من ثمن را بعد از يك هفته يا مثلاً ده روز مي‌آورم ديگر سخن از خيار تأخير نيست. پس اگر بيعي با اين قيود چهارگانه محقق شود بايع تا سه روز خيار ندارد بعد از سه روز خيار دارد، خيار هست آن هم بعد از سه روز و فقط براي بايع اين معناي خيار تأخير است و نصوص هم همين معنا را ثابت كرده است(توحیدی، 1377).

در زمینه خیار تأخیر ثمن ماده 402 قانون مدنی نیز به پیروی از نظر فقها مقرر می دارد : " هرگاه مبیع عین خارجی یا درحکم آن بوده و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد، اگر سه روز از تاریخ بیع بگذارد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را دهد بایع مختار در فسخ معامله است . "

برای تحقق خیارعناصری لازم است که عبارتنداز:

اول: وجود عقد لازم. یعنی عقد موجود از جمله عقود لازم باشد نه از عقود جایز.

دوم: اینکه لزوم عقود، ذاتی باشد نه عرضی. مانند عقد اجاره که ذاتاً لازم است ولی عقد وکالت بلاعزل از عقود لازم است که لزوم آن عرضی می باشد.

سوم: آنکه عقد هم قابلیت ابقاء داشته باشد و هم قابلیت انحلال(لنگرودی، 1368).

چهارم: آن که خیار باید محدود به مدت باشد.

عناصری که ذکر شد در حقوق کشورهای اسلامی دیگر نیز جاریست. مثلاً در مورد شرط اول، یعنی لازم بودن عقد، در کتاب الوسیط آمده است: «فسخ درعقدی که برای طرفین عقد لازم است ایجاد می گردد و این در تمام انواع فسخ شرط است، خواه فسخ به حکم توافق باشد یا به حکم قانون»(طوسی، 1377).

در عقود معوض، گذشته از مبادله دو عوض، هر یک ازدو طرف موظف به تسلیم عوضی که انتقال یافته است می شود و نتیجه تقابل این دو تعهد اینست که هرکدام حق دارند اجرای تعهد خود را موکول به اجرای تعهد دیگری سازد. ولی، نکته در این است که در صورت نپرداختن ثمن از طرف مشتری، فروشنده در وضع خطرناکی قرار می گیرد که ادامه آن عادلانه به نظر نمی رسد. از یک سو، خریدار مالک منافع مبیع است و اگر هم تلف شود از پرداختن ثمن معاف خواهد شد، و از سوی دیگر، ضمان معاوضی برعهده فروشنده است. بنابراین انصاف حکم می کند که فروشنده بتواند با بر هم زدن بیع به این وضع پایان دهد. (لنگرودی، 1368).

قانون مدنی چنین حقی را طبق ماده 402 به فروشنده داده است که اینجانب موضوع این حق را که «خیار تأخیر ثمن» نام دارد، بعنوان موضوع پایان نامه انتخاب کرده ایم تا آثار و احکام این خیار را از دیدگاه قانون مدنی وفقه امامیه مورد بررسی قرار دهیم .

بیان مساله

یکی از موضوعاتی که در معاملات و به خصوص معاملات کلان که عمدتاً بصورت غیر نقدی و نسیه واقع میشود، مطرح است، موضوع ضمانت اجرای عدم پرداخت ثمن معامله در موعد یا مواعید مقرر است. بدین معنا که چنان چه خریدار در موعد یا مواعید مقرر ثمن معامله را تسلیم ننماید، فروشنده از چه ضمانت اجرایی برخوردار و با بهره گرفتن از آن می تواند حقوق خود را استیفاء نماید.

آنچه که در بدو امر به نظر می­رسد این است که فروشنده چاره ای جز رجوع به دادگاه و اجبار خریدار به پرداخت ثمن ندارد. ولی با اندک دقتی به نظر می­رسد که قانونگذار با جعل ماده 395 قانون مدنی راهکار و ضمانت اجرایی دیگری نیز برای تخلف خریدار و عدم پرداخت ثمن در موعد یا مواعید مقرر ابداع نموده است. مقصود قانونگذار از خیار تاخیر ثمن اینست که هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن بوده و برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار در فسخ معامله می شود (ماده 402ق.م). بنابراین خیار تاخیر ثمن جز یکی از سه خیار عقد بیع است و به بایع اختصاص دارد (ماده 456 و 402 به بعد ق.م).

شرایط و محدودیت های خیار تاخیر ثمن از فقه اسلامی اقتباس شده است به طوری که می توان متن ماده 402 ق.م را ترجمه پاره ای از متون فقهی دانست چنان چه برخی از فقیهان در این باره چنین گفته اند .

” مَنْ بَاعَ وَ لَمْ یقبض الثَّمَنَ وَ لَا سَلَّمَ المبیع وَ لَا اشْتَرَطَ تاخیر ثَمَنٍ وَ لَوْ ساعه وَ لَا تاخیر قُبِضَ الْمُثْمَنِ فالبیع لَازِمُ ثلاثه ایام فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ فیها اسْتَحَقَّ وَ الَّا کان البایع اولی    با لمبیع  ”

هرگاه کسی چیزی را بفروشد بدون اینکه ثمن را قبض و مبیع را تسلیم کند و شرط تاخیر ثمن و مثمن هرچند برای یک ساعت نکرده عقد بیع تا سه روز لازم است، پس اگر مشتری در این سه روز ثمن را آورد نسبت به مبیع استحقاق دارد و الا بایع می تواند مبیع را به ملکیت خود برگرداند زیرا بیع در لزوم خود باقی نمی ماند و بایع می توان آن را فسخ کند. اگرچه مشتری به آن راضی نباشد(طباطبایی، 1419).

در تحریر الوسیله نیز خیار تاخیر مانند آنچه مشهور قائل به آنست تعریف شده است. " وَ هُوَ فیما بَاعَ وَ لَمْ یقبض کل الثَّمَنَ وَ لَمْ یسلم المبیع الی المشتری وَ لَمْ یشترط تاخیر تسلیم أَحَدُ العوضین،فحینئذ یلزم البیع ثلاثه ایام فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ فَهُوَ أَحَقُّ بالسلعه وَ الَّا فللبایع فَسْخِ المعامله "

«خیار تاخیر و آن در جایی است که بایع چیزی را بفروشد و تمام ثمن را تحویل نگیرد و مبیع را به مشتری تسلیم نکرده باشد و تاخیر تسلیم یکی از عوض و معوض را شرط نشده باشد، در این صورت بیع سه روز لازم است، پس اگر مشتری ثمن را بیاورد پس او به جنس سزاوارتر است و گرنه بایع حق فسخ معامله را دارد (خمینی، 1366).

بنابراین با توجه به ماده 402 ق.م و عبارات فقها می توان گفت که خیار تاخیر ثمن حق و اختیار بایع است بر فسخ یا امضا بیع که در نتیجه تاخیر مشتری در پرداخت ثمن با اجتماع سایر شرایط لازم قانونی بوجود می آید. (ماده 402 ق.م).در خصوص احکام خیار تاخیر در بسیاری از موارد قانون ما ساکت است و حکم صریحی در خصوص این موارد وجود ندارد که ممکن است ابهاماتی ایجاد کند که برای رفع این نقیصه می توان از نظر فقها استفاده نمود. ممکن است گفته شود که با توجه به مبنای ضرر و حرج، برای رفع ضرر از او مشتری نیز باید برای او قائل به ایجاد خیار تأخیر گردیم. در جواب شاید بتوان گفت : در صورتی این ایراد مورد قبول است که مبنای نیاز تأخیر صرفاً قاعده لاضرر و لاحرج باشد، ولی مبنای خیار تأخیر علاوه بر این قواعد نصوص و روایات وارده می باشد و روایات صرفاً و صریحاً خیار تأخیر را به بایع اختصاص داده اند و چون خیار خلاف اصل لزوم است باید آنرا به مورد نص خود اکتفا دهیم تا دلیل خلاف آن پیدا بشود. دلیلی هم خلاف آن تا کنون پیدا نشده است. در خصوص تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض در قانون مدنی حکم صریحی وجود ندارد.ولی می توان بر اساس نظر فقها و همچنین ماده 387 قانون مدنی استفاده نمود و گفت که در مورد تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض نیز تلف بر عهده بایع خواهد بود، و بسیاری از موارد دیگر که در متن رساله به شرح آنها می پردازیم.

در عقد بیع، ثمن با مبیع مبادله می شود؛ پس منطقی است، همچنان که بایع ملزم به تسلیم مبیع می شود، مشتری نیز ملزم به پرداختن ثمن گردد. پس مساوات طرفین عقد، مقتضای عدالت در هر معامله می باشد بطوریکه هیچکدام دچار ضرر و زیانی نگردند. اطلاق عقد، اقتضای نقد بودن ثمن و مبیع را دارد. بنابراین در صورت تأخیر در تأدیه ثمن، و بنابر ضرری که در اثر تأخیر به بایع وارد می شود، قانونگذار برای رفع ضرر حق خیار برای بایع قائل شده است. این حق «خیار تأخیر ثمن» نام دارد. ما ابتدا در این فصل خیار تأخیر را تعریف کرده و به بیان خصوصیات آن می پردازیم و سپس مبانی و در آخر شرایط پیدایش این خیار را مورد مطالعه قرار می دهیم.

مفاهیم

خیار: لفظ خیار در لغة عرب اسم مصدر است و مأخوذ از اختیاراتست و معنی لغوی آن مالک شدن امری است بر سبیل‌ اطلاق اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا غیر آن و همیشه متعلق خیار افعال انسانی است و اطلاق نمیشود بر مالک شدن اعیان و منافع و اگر بگویند اختیار فلان عین‌ یا منفعت بدست فلان است مقصود این است که تصرفات‌ در آن یا مدخله در آن باختیار اوست و اینکه تعریف خیار کرده‌اند که مالک شدن امری است و تعبیر از خیار بمالک‌ نموده‌اند برای این است که معلوم شود خیار از حقوق است‌ نه از احکام بنابراین اجازه یا رد در عقد فضولی و تسلط بر فسخ عقود جائزه مانند وکالة و عاریه و غیرهما از احکام‌ شرعیه هستند نه از حقوق از این جهه است که اجازه یا رد و همچنین تسلط بر فسخ در عقود جائزه نه ارثا منتقل‌ بورثه میشود و نه قابل اسقاط و نه قابل نقل و انتقال است‌ و از اینجا استنباط میشود فرق بین حق و حکم که حق‌ مرتبه ضعیفه است از ملکیت بخلاف حکم که ملکیتی برای‌ محکوم له ایجاد نمیشود مثلا اگر شارع یا مقنن بگوید خوردن گوشت یا آشامیدن آب جایز است این حکم‌ نیست مگر مجرد انشائی از جانب شارع یا مقنن ولی محکوله‌ این حکم را نمیتوان گفت واجد ملکی یا حقی شده بخلاف‌ حق که اگر شارع یا مقنن حقی را برای کسی قائل شد مانند حق خیار این حق ملک او میشود و قابل نقل و انتقال و اسقاط است.

ثمن: ثمن به بهایی اطلاق می‏شود که کالا در برابر آن معامله شده است؛ خواه با ارزش متعارف کالا در بازار برابر باشد یا بیشتر و یا کمتر باشد و تفاوت آن با "قیمت" در همین است؛ زیرا «"قیمت "عبارت است از ارزش کالا در بازار و نزد عرف که از آن به "ثمن المثل " تعبیر می‏شود. ثمن همچون مثمن (مبیع) از ارکان عقد بیع به‏ شمار می‏رود و مالیّت داشتن، مملوک بودن، معلوم بودن از جهت جنس و وصف از شرایط آن است.

مشتری: خریدار یا مشتری به کسی می‌گویند که تمایل به معاوضه دارایی خود با دارایی دیگری دارد. این دارایی می‌تواند کالای مشخص، یا یک موضوع معنوی باشد.مفهوم مشتری در دنیای امروز در تقابل با مفهوم فروشنده معنا می‌یابد.

عین معین: منظور از آن مالي است قابل لمس، قابل اشاره كه در حين عقد موجوداست و به آن عين شخصي و خارجي نيز گفته اند. به كالايي گفته ميشود كه اختصاصاً براي ايفاي تعهد در عقد بيع تعيين گرديده و درزمان انعقاد عقد موجوداست.مصاديق آن را حيوانات، اسباب و اثاثيه منزل، پول، جواهرات، غلات، البسه و هرچيز ديگري كه بتوان به آساني آن را از جايي به جايي ديگر نقل نمود، برشمرده است.

کلی در معین: هرگاه موضوع تعهد مقدار معين از مالي است كه تمام اجزاي آن مثل يكديگرند، آن مال نيز درحكم عين خارجي است. مثل يك كيلو شكر از يك كيسه صدكيلويي كه براي بايع و مشتري معلوم است. اين قبيل اموال را كلي معين مي نامند. وقتي مقدار معيني از كلي معين به مشتري فروخته ميشود، بدين معني نيست كه مشتري مالك مشاع سهمي از كلي است. بايع ميتواند مقدار معين را از كلي معين جدا و به عقد بيع مذكور تخصيص دهد. از اين رو ميان مال مشاع و كلي معين تفاوت وجوددارد. در مال مشاع حق مشتري درتمام ذرات مال مذكور به نحو اشاعه منتشر است و در كلي معين، پس از جداكردن مصداق از كلي، همان مقدار جداشده به ملكيت مشتري درمي آيد.

تعریف خیار تأخیر ثمن و خصوصیات آن

برای اینکه موضوعی مورد مطالعه قرار گیرد، منطقی است نخست آن موضوع تعریف گردد و سپس خصویات آن مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد تا محدوده مطالعه معلوم و معین گردد.

4-2-تعریف خیار تأخیر ثمن

کلمه «خیار» اسم مصدر از ماده اختیار (باب افتعال ـ اختار، یختار، اختیاراً و خیارا) بوده و در معانی مختلفی از جمله «برگزیدن»، «به خواهش خود دل به چیزی نهادن و برگزیدن یکی از دو امر به کار رفته است(انصاری، 1375).

خیار در اصطلاح حقوقی به اختیار فسخ عقد لازم گفته می شود.فقیهان در تعداد و انواع خیار اختلاف نظر دارند و از هفت تا چهارده نوع خیار بر شمرده اند(حلی.1415.جلد6، ص285). ولی به گفته قانونگذار خیارات از قرار ذیلند:1-خیار مجلس، 2-خیار حیوان، 3-خیار شرط، 4-خیار تاخیر ثمن، 5-خیار رویت و تخلف وصف، 6-خیار غبن، 7-خیار عیب، 8- خیار تدلیس، 9- خیار تبعض صفقه، 10-خیار تخلف شرط

چهارمین خیار از خیارات ده گانه خیار تأخیر است. در این رابطه شیخ طوسی در خصوص خیار تاخیر ثمن گفته است: «اگر کسی شئی معینی را بخرد بدون اینکه مبیع را قبض کند و ثمن را به بایع بدهد و مفارقت نماید یعنی مجلس عقد را به هم بزند در اینصورت خریدار در صورتی که ثمن معامله را تا سه روز آورد نسبت به مبیع از بایع سزاوارتر است و اگر این مدت گذشت و ثمن را نیاورد بایع خیار فسخ دارد(طوسی، 1417).

علامه در تذکره را که فرموده است : « مَنْ بَاعَ شیئا وَ لَمْ یسلمه الی مشتری وَ لَا قَبَّضَ الثَّمَنَ وَ لَا شَرَطَ تاخیره وَ لَوْ ساعه لَزِمَ البیع ثلاثه ایام ، فَانٍ جا المشتری بِالثَّمَنِ فی هَذِهِ الثلاثه فَهُوَ أَحَقُّ بالعین . وَانٍ مَضَتْ الثلاثه وَ لَمْ یات بِالثَّمَنِ تخیر الْبَائِعِ بین فَسْخِ الْعَقْدِ وَ الصَّبْرِ وَ المطالبه بِالثَّمَنِ عِنْدَ عُلَمَائِنَا اجْمَعْ»(علامه حلی، 1414).

"  هرکس مالی را بفروشد اما مبیع را تحویل خریدار ندهد و ثمن را نیز از خریدار، اخذ نکرده باشد و شرطی هم برای پرداخت ثمن(در زمان معینی) با تاخیر، نشده باشد هرچند آن زمان، یک ساعت پس از انعقاد قرارداد باشد، عقد بیع تا سه روز، لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود.حال چنان چه این سه روز سپری شود و خریدار، ثمن را به فروشنده ندهد، فروشنده اختیار دارد که قرارداد را فسخ نماید یا صبر کند تا زمانی که خریدار، ثمن را بدهد و یا ثمن را از خریدار مطالبه نماید و این حکم، مورد قبول تمامی فقهای شیعه است"

فقهای معاصر نیز در خصوص خیار تاخیر ثمن مقرر داشته اند که: خيار تأخير هم عبارت است از اینکه اگر با حفظ شرايط و قيود چهارگانه بيعي محقق شد مشتري اصلاً خيار ندارد، بايع بعد از سه روز خيار دارد آن شرايط و قيود چهارگانه عبارت از اين است اینکه اگر مبيع شخصي يا به منزله شخصي باشد مثل كلي في المعين و بايع اين مبيع را تسليم مشتري نكرده باشد اين دو، و مشتري همه ثمن را نداده باشد، خواه اصلاً چيزي از ثمن را ادا نكرده يا بخشي از ثمن را ادا كرده ولي همه ثمن را ادا نكرده اين قيد سوم، قيد چهارم آن است كه شرط تأخير نشده باشد. اگر مشتري شرط تأخير كرده باشد بگويد كه من ثمن را بعد از يك هفته يا مثلاً ده روز مي‌آورم ديگر سخن از خيار تأخير نيست. پس اگر بيعي با اين قيود چهارگانه محقق شود بايع تا سه روز خيار ندارد بعد از سه روز خيار دارد، خيار هست آن هم بعد از سه روز و فقط براي بايع اين معناي خيار تأخير است و نصوص هم همين معنا را ثابت كرده است(توحیدی، 1377).

در ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی این خیار مختص بیع چنین تعریف شده: «خیار تاخیر و آن در جایی است که بایع چیزی را بفروشد و تمام ثمن را تحویل نگیرد و مبیع را به مشتری تسلیم نکرده باشد و تاخیر تسلیم یکی از عوض و معوض را شرط نشده باشد، در این صورت بیع سه روز لازم است، پس اگر مشتری ثمن را بیاورد پس او به جنس سزاوارتر است و گرنه بایع حق فسخ معامله را دارد»(خمینی ، 1366).

در قانون تعریفی برای خیار نیامده است، ولی خیار در لغت از نظر دستوری اسم مصدری است و مصدر آن اختیار است به مفهوم داشتن سلطه و تسلط. اختياري که بايع در فسخ معامله بر اثر عدم پرداخت ثمن در ظرف سه روز از تاريخ بيع دارد. مفهوم اصطلاحی خیار در حقوق مدنی ایران عبارت است از تسلط بر اضمحلال و زایل نمودن اثر حاصل از عقد. پس در قانون مدنی ما تعریفی از واژه خیار نشده است و این امر شاید بدان جهت باشد که قانونگذار مفهوم خیار را از مفاهیم بدیهی دانسته است، لیکن در قانون مدنی در فصل سوم اقسام عقود، عقد خیاری تعریف شده است.عقد خیاری آنست که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد.بر این اساس می توان خیار را چنین تعریف کرد: خیار حقی است برای طرفین عقد لازم یا یکی از آنها و یا شخص ثالث که به موجب آن می تواند عقد را فسخ کند (نوین، 1382).

در زمینه خیار تأخیر ثمن ماده 402 قانون مدنی نیز به پیروی از نظر فقها مقرر می دارد : «هرگاه مبیع عین خارجی یا درحکم آن بوده و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد، اگر سه روز از تاریخ بیع بگذارد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را دهد بایع مختار در فسخ معامله است». اين ماده ميرساند که بايع با بودن شرايط زير مي تواند عقد بيع را در ظرف سه روز از تاريخ انعقادآن فسخ نمايد:

1 – در صورتي که مبيع عين خارجي يا در حکم آن باشد، منظور از کلمه «در حکم آن » مقدار معين بطور کلي از شي متساوي الاجزاء مانند دو تن گندم از سي تن گندم موجود انبار معين . بنابراين مبيع وقتي که کلي ما في الذمه باشد خيار تاخير ثمن در آن جاري نمي گردد. 2 – در صورتي که بيع نقد باشد يعني براي تاديه ثمن يا براي تسليم مبيع اجلي در عقد بين متبايعين مقرر نشده باشد. 3 – در صورتي که سه روز از حين عقد بگذرد و بايع مبيع را تسليم ننمايد. 4 – در صورتي که مشتري در ظرف سه روز از تاريخ عقد تمام ثمن را ببايع تاديه ننموده باشد لذا اگر بعض ثمن را ببايع داده باشد حق خيار او ساقط نمي گردد (امامي 1363. بروجردی، 1380،.شهیدی، 1384). در واقع قانونگذار ایران بدون اینکه خیار تاخیر را تعریف کند به معرفی شرایط تحقق آن پرداخته است.

با ملاحظه این ماده و نظر حقوقدانان و همچنین اقوال فقها معلوم می گردد خیار تأخیر ثمن مورد تعریف قرار نگرفته است، بلکه فقط شرایط آن تشریح شده است، ولی شاید با توجه به ماده بالا و عبارت شیخ انصاری، بتوان گفت خیار ثمن حق اختیار بایع است بر فسخ یا امضای بیع، که در نتیجه تأخیر مشتری در پرداخت ثمن، با اجتماع سایر شرایط لازم قانونی، بوجود می آید.

در نتیجه با استفاده از نظرات فقها و مواد قانونی می توان گفت که: اختیار قانونی بایع در فسخ عقد بیع حال(عین خارجی یا در حکم آن) در صورت عدم تسلیم تمام مبیع و ثمن با انقضای سه روز از تاریخ عقد خیار تاخیر ثمن نام دارد. برابر این تعریف خیار تاخیر مخصوص بایع است و هرگاه ثمن عین معین و مبیع عین کلی باشد برای خریدار خیار تاخیر مبیع ایجاد نمی شود وهمچنین این خیار ویژه عقد بیع است و در عقود دیگر راه ندارد(امامی، همان).

5-2-خصوصیات خیار تأخیر ثمن

خیار تأخیر ثمن دارای خصوصیات و ویژگیهای ذیل می باشد :

6-2-غیر قرار دادی بودن خیار تأخیر ثمن

یعنی منشاء آن توافق طرفین نمی باشد بلکه ناشی از حکم قانون است و ماده 402 قانون مدنی خیار تأخیر را شناسایی نموده است. همچنین خیار مزبور از جمله خیارات معلق است، یعنی ابتدای مدت آن متصل به زمان وقوع عقد نمی باشد بلکه پس از سه روز از زمان وقوع عقد، ایجاد می گردد. از نظر فقها نیز هر چند که بر اساس اصل اولي وقتي عقد منعقد شد و ملكيت براي طرفين حاصل شد اين ملكيت با تأخير در قبض و اقباض از بين نمي‌رود ولي در اينجا شارع بنابر مصالحي به بايع حق داده است كه در صورت وجود شرايط، معامله را فسخ نمايد. اين حق فسخ مي‌تواند ناظر به مصلحت قبض باشد چرا كه هدف از بيع مبيع، از طرف بايع دريافت ثمن است و وقتي تا سه روز اين كار انجام نپذيرد بايع مي‌تواند بيع را فسخ كند. در حقيقت تأخير مشتري در پرداخت ثمن كه مطلوب بايع است اين حق را براي او ايجاد مي‌كند كه بيع را فسخ نمايد(قاسم زاده، 1386).

بنابراین باید گفت که منشاء خیار تاخیر ثمن ناشی از توافق طرفین نمی باشد.

اختصاص خیار تأخیر ثمن به عقد بیع و بایع

خیارات به دو دسته تقسیم می شوند : خیارات مشترک و خیارات مختص. خیارات مختص خیاراتی است که فقط در عقد بیع یافت می شود و در عقود لازم دیگر موجود نخواهند شد ولی خیارات مشترک در سایر عقود لازم دیگر ایجاد می گردند. خیار تأخیر ثمن بنابر ماده 456 ق.م از خیارات مختص می باشد. مختص بودن خیار مزبور از دو جهت مورد مطالعه قرار می گیرد:

7-2-اختصاص خیار تأخیر به عقد بیع

خیار تأخیر ثمن مختص به عقد بیع می باشد و در سایر عقود لازم دیگر جاری نمی گردد، هر چند نتیجه آنها با نتیجه عقد بیع از لحاظ قانونی یکسان باشد ؛ مانند صلح اعیان. بنابراین خیار تأخیر ثمن وقتی بوجود می آید که عقد و معامله بیع باشد و اگر عقد بیع نباشد و مثلاً معاوضه باشد در آن خیار تأخیر جاری نمی گردد. علت این امر آن است که روایات وارده که دلیل و مدرک خاص خیار تأخیر ثمن می باشند، خیار مزبور را صرفاً به عقد بیع اختصاص داده از جمله: عَنْ اسحاق ابْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ( ع ) قَالَ : مِنْ اشتری بیعاً فِضَّةٍ ثلاثه ایام وَ لَمْ یجب به ثمن، فَلَا بیع لَهُ(حرعاملی، ج7).روایت اسحاق بن عمار از امام موسی کاظم (ع) امام فرمود: هر کس مبیعی را بخرد و سه روز بگذرد و ثمن را نیاورد بیعی برای او نخواهد بود . همچنین آیت الله حبیب اله رشتی در این مورد ادعای اجماع کرده اند(خلخالی، 1407).

شیخ انصاری نیز معتقد است که خیار تأخیر به بیع و فروشنده اختصاص دارد.«مَنْ بَاعَ شیئا وَ لَمْ یسلمه الی المشتری وَ لَا قَبَّضَ الثَّمَنَ وَ لَا شَرَطَ تاخیره وَ لَوْ سَاعَتِهِ لَزِمَ بیع ثلاثه ایام ، فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ فی هَذِهِ الثلاثه فَهُوَ أَحَقُّ بالعین . . . . . . . . . . . . . .

هرگاه چیزی فروخته شود ولی به مشتری تسلیم نشده باشد،وثمن نیز به قبض داده نشده باشد و شرط تاخیر در تسلیم نیز نشده باشد تا سه روز بیع لازم است،اگر مشتری در ضمن سه روز ثمن را به قبض دهد مستحق در گرفتن مبیع است و………(انصاری.1375).

قانون مدنی نیز در ماده 456 مقرر داشته: خيارات مختص به بيع عبارتند از: «خيار مجلس»، «خيار حيوان»، «خيار تاخير ثمن». بنابراين با توجه به نظر فقها و همچنین ماده 456 ق.م باید گفت که خيار مذكور مختص به بیع بوده درساير معاملات محقق نمي شوند .

8-2-بررسی ایجاد خیار تأخیر ثمن در انواع عقد بیع به اعتبار اعلام راس المال

عقد به اعتبار اعلام راس المال یا عدم اعلام آن به چهار قسم ذیل تقسیم می گردد :

1- بیع مرابحه : در این نوع بیع، توافق دو طرف بر این مبنا است که سودی عادلانه به فروشنده از بهای خرید برسد. پس فروشنده بهای خرید مبیع را که به «راس المال» شهرت دارد اعلام می کند و سود را بر آن می افزاید و مجموع راس المال و ربح، ثمن قرار می گیرند(حلی، 1409).

2- بیع تولیه : .محقق در کتاب شرایع میفرماید:

« َمَّا التولیه فهی انَّ یعطیه الْمَتَاعُ بِرَأْسِ  مَالِهِ مِنْ غیر زیاده فیقول‌ وَ لیتک أَوْ یعتک أَوْ ماشا کله مِنْ أَلْفَاظِ الدَّالَّةِ علی النَّقْلِ» (همان).

" تولیه بیعی است که بایع مبیع را بقیمت خرید و بدون افزایش مبلغی بمشتری‌ منتقل سازد"

3- بیع مواضعه : مواضعه بیعی است که بایع مبیع را با کسر مبلغی از خرید بفروش برساند.مانند آنکه بگوید این خانه که بمبلغ بیست هزار ریال خریده‌ام با کسر تومانی یک ریال میفروشم‌. محقق میفرماید:

وَ أَمَّا المواضعة فانها مفاعله مِنَ الْوَضْعِ»(همان).

4- بیع مساومه : محقق در کتاب شرایع از بیع مساومه ذکری ننموده، لیکن آنچه از لمعه و شرح‌ لمعه و سایر کتب فقها مستفاده میشود این است که مساومه بیعی است که بایع هنگام معامله ذکری‌ از خرید ننماید اعم از اینکه آن قیمت متضمن نفعی باشد و یا ضرر و درهرحال چنین بیعی‌ مرجح و بر سایر بیعها برتری دارد(شهید اول، 1411.شهید ثانی، 1410).

در تمام این اقسام چهارگانه فوق خیار تأخیر ثمن می تواند ایجاد گردد البته در صورتی که بیع بصورت نقد باشد و سایر شرایط پیدایش خیار تأخیر را داشته باشند.

 -2-9بررسی ایجاد خیار تأخیر ثمن در بیع صرف و بیع فضولی

1- دربیع صرف : ماده 364 ق.م مقرر می دارد : « دربیعی که قبض شرط صحت است، مثل بیع صرف، انتقال از حین حصول شرط است نه حین وقوع بیع ».خرید و فروش طلا و نقره را در برابر هم « بیع صرف » می گویند خواه طلا و نقره به صورت مسکوک باشد یا کالا، ولی به هر حال مبیع و ثمن باید هر دو از جنس طلا و نقره باشند. به نظر مشهور فقها یکی از شرایط صحت بیع صرف، قبض می باشد و تا زمانی که قبض صورت نگرفته است بیعی وجود ندارد و تنها پس از قبض، بیع صحیح می باشد(سید مرتضی.شیخ طوسی، 1351،.علامه حلی، 1413.ابن ادریس، 1412). «وَ هُوَ بَيْعِ الذَّهَبِ بِالذَّهَبِ أَوِ با الْفِضَّةُ ، أَوِ الْفِضَّةُ بِالْفِضَّةِ أَوْ بِالذَّهَبِ وَ لَا فَرْقَ بَيْنَ المسكوك مِنْهُمَا وَغَيْرُهُ حَتَّى فِي الكبتون الْمَصْنُوعِ مِنْ الابريسم وَ أَحَدُ النَّقْدَيْنِ إِذَا بِيعَ بالاخر وَ قُوبِلَ بَيْنَ النَّقْدَيْنِ اللَّذَيْنِ فِيهِمَا يَكُونُ صَرْفاً ، وَ أَمَّا إِذَا قُوبِلَ بَيْنَ الثَّوْبَيْنِ فَالظَّاهِرُ عَدَمِ جَرَيَانِ الصَّرْفِ فِيهِ ، وَ كَذَا إِذَا بَيْعٍ ، بِأَحَدِهِمَا ، وَ يَشْتَرِطُ فِي صِحَّتِهِ التَّقَابُضُ فِي الْمَجْلِسِ ، فَلَوْ تَفَرَّقَا وَ لَمْ يتقابضا بَطَلَ الْبَيْعِ ، وَ لَوْ قُبِضَ بَعْضِ صَحَّ فِيهِ خَاصَّةً وَ بَطَلَ فِيمَا لَا يُقْبَضَ ، وَ كَذَا إِذَا بَيْعِ أَحَدِ النَّقْدَيْنِ مَعَ غَيْرِهِمَا صَفْقَةً وَاحِدَةً بِأَحَدِهِمَا وَ لَمْ يَقْبِضِ الْجُمْلَةِ حَتَّى تَفَرَّقَا بَطَلَ فِي النَّقْدِ وَ صَحَّ فِي غَيْرِهِ »(شیخ طوسی، 1351).لذا در بیع صرف خیار تأخیر ثابت نمی گردد زیرا که یکی از شرایط پیدایش خیار مزبور عدم قبض ثمن و مثمن است، برخلاف بیع صرف که حتماً باید قبض صورت بگیرد.

2- در بیع فضولی : بیع فضولی آنست که شخص مالی را به دیگری بفروشد که نه مالک آنست و نه از طرف مالک اذن در فروش داشته است. بیع فضولی نه باطل است و نه صحیح. بلکه بیع ناقصی است که با اذن مالک به بیع صحیح تبدیل می گردد. لذا هیچگونه اثر حقوقی قبل از اذن مالک بر آن مترتب نیست بجز آنکه خریدار مکلف است صبر کند تا مالک تصمیم خود را اعلام کند و نمی تواند عقد را فسخ بکند، مگر اینکه این امر موجب ورود ضرر به او گردد (کاتوزیان، 1370).

بنابراین خیار تأخیر نمی تواند در بیع فضولی ایجاد گردد چون خیار تأخیر فقط در عقدی ثابت می گردد که دارای آثار حقوقی و قانونی باشد نه اینکه بیع ناقص باشد. حال اگر مالک در خلال سه روز اول عقد، بیع فضولی را تنفیذ کند، بعد از سه روز برای مالک خیار تأخیر ایجاد می گردد و اگرتنفیذ بعد از سه روز باشد باز خیار تأخیر برای او ثابت می گردد. زیرا اولاً با تنفیذ معامله، عقد مبدل به عقد صحیح شده است و دوماً اجازه مالک کاشف از رضای او به معامله از روز اول عقد است نه از روز وقوع اجازه. پس عقد از زمان انعقاد مبدل به عقد صحیح می شود و ضمناً از زمان بیع نیز سه روز منقضی شده است.

10-2-اختصاص خیار تأخیر به بایع

در این مورد دلایلی آورده شده است که ما آنها را بیان می کنیم : اولاً همچنان که « قاعده تلف مبیع قبل از قبض» به مبیع اختصاص داده شده، روایاتی که دلیل خاص خیار مزبور می باشند، این خیار را به بایع اختصاص داده اند و چون خیار، خلاف اصل لزوم می باشد، پس باید آنرا به مورد نص و اجماع خود اختصاص داده شود(خلخالی، 1407).مثل روایت:عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول:حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (حرعاملی، 1414).

زراره می گوید : به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع) فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز ثمن را آورد فبها و اگر ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود.

دوماً اجماعی است که در کتب اختصار، خلاف و جواهر و تذکره در این مورد ذکر شده است. سوماً چون با عقد بیع، مبیع به تملک مشتری در می آید و مبیع در ضمان اوست و از طرفی در مبیع نمی تواند تصرفی بکند، پس حقیقتاً و واقعاً بایع ضرر می کند و طبق قاعده لاضرر باید برای بایع قائل به خیار شویم (خلخالی، 1407) در همین راستا صاحب جواهر الکلام می فرمایند : " خیارتأخیر ثمن مختص به عقد بیع و بایع است و در مورد اختصاص این خیار به عقد بیع از جانب بعضی اساتید نفی خلاف شده است و در مورد اختصاص آن به بایع نیز حکایت اجماع بر آن گردیده است"

أَيْ ( مَنْ بَاعَ وَ لَمْ يَقْبِضِ الثَّمَنَ وَ لَا سَلَّمَ الْمَبِيعَ وَ لَا اشْتَرَطَ تَأْخِيرِ الثَّمَنِ ) وَ لَوْ ساعَةً وَ لَا تَأْخِيرَ قُبِضَ الْمُثْمَنِ ( فَالْبَيْعُ لَازِمُ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ . فَانٍ جَاءَ الْمُشْتَرِى بِالثَّمَنِ ) فِيها اسْتَحَقَّ ( وَ الَّا كَانَ البايع أَوْلَى بالمبيع ) مِنْهُ انشاء الْفَسْخُ بِلَا خِلَافٍ مُحَقِّقُ مُعْتَدٍ بِهِ أَجِدُهُ فِيهِ بَلْ حُكِيَ الاجماع عَلَيْهِ مستفيضا أَوْ مُتَوَاتِراً» خیار تاخیر و آن در جایی است که بایع چیزی را بفروشد و تمام ثمن را تحویل نگیرد و مبیع را به مشتری تسلیم نکرده باشد و تاخیر تسلیم یکی از عوض و معوض را شرط نشده باشد، در این صورت بیع سه روز لازم است، پس اگر مشتری ثمن را بیاورد پس او به جنس سزاوارتر است و گرنه بایع حق فسخ معامله را دارد در مورد اختصاص این خیار به عقد بیع از جانب بعضی اساتید نفی خلاف شده است و در مورد اختصاص آن به بایع نیز حکایت اجماع بر آن گردیده است(نجفی، 1314).

به همین دلایل قانون مدنی در ماده 406 می گوید : « خیار تأخیر ثمن مخصوص بایع است ….» پس اگر بایع در تسلیم نمودن مبیع به مشتری تأخیر و امتناع ورزد، مشتری نمی تواند از خیار تأخیر استفاده بنماید.

حقوقدانان نیز معتقدند از ماده 402 ق.م استنباط می شود که خیار مزبور مختص به بایع است و برای مشتری چنین حقی متصور نمی شوند، چرا که انتظار بیش از حد بایع برای اخذ ثمن برای او زیان آور است (نوین، 1382.شهیدی، 1384، .عدل، 1385).

در توجیه این نظر گفته شده که علت آنست که خیار تاخیر از باب احتراز از توجه ضرر ایجاد شده و چون تقریبا همیشه ثمن کلی است و برای بایع در آن حق عینی ایجاد نمی شود که در هر صورت مفلس شدن مشتری مال خود را عینا استرداد نموده و داخل غرما نگردد، لذا بایع در صورت تاخیر در تادیه ثمن باید حق فسخ داشته باشد تا مواجه با افلاس مشتری نشود.برعکس چون غالبا مبیع شخصی است و از تاخیر در تسلیم آن بر مشتری همان ضرری که از تاخیر در تادیه ثمن بر بایع ایجاد میگردد متوجه نخواهد شد، لذا قانون برای مشتری در صورت تاخیر در تسلیم مبیع حق فسخ قائل نشده است (عدل، 1385).درست است که نظر به مراتب فوق ممکن است ایراد نمود که بایستی در صورتی که مبیع کلی باشد به مشتری نیز حق داده شود که از جهت تاخیر در تسلیم آن بیع را فسخ کند ولی چون کلی بودن مبیع امری است استثنایی و حکم قانون باید شامل امور کلیه باشد و نه مخصوص موارد استثنایی و گذشته از این رو چون قائل شدن حق فسخ، عدول از اصل لزوم بیع است و معامله ای که مبتلا به یومیه مردم است نباید بدون جهت عمده و علت مهم متزلزل گردد، لذا برای مشتری نمس شود در صورت تاخیر در تسلیم مبیع، حق فسخی قائل شد.

از طرف دیگر، ممکن است گفته شود که با توجه به مبنای ضرر و حرج، برای رفع ضرر از او مشتری نیز باید برای او قائل به ایجاد خیار تأخیر گردیم. در جواب شاید بتوان گفت : در صورتی این ایراد مورد قبول است که مبنای نیاز تأخیر صرفاً قاعده لاضرر و لاحرج باشد، ولی مبنای خیار تأخیر علاوه بر این قواعد نصوص و روایات وارده می باشد و روایات صرفاً و صریحاً خیار تأخیر را به بایع اختصاص داده اند و چون خیار خلاف اصل لزوم است باید آنرا به مورد نص خود اکتفا دهیم تا دلیل خلاف آن پیدا بشود. دلیلی هم خلاف آن تا کنون پیدا نشده است.

11-2-مبانی خیار تأخیر ثمن

12-2-مبانی فقهی

مبانی که ما در اینجا مورد توجه قرار می دهیم مبانی اختصاصی و مبانی مشترک خیار تأخیر می باشند.مبانی مشترک، قاعده لاضرر و لاحرج می باشد که می توانند مبنای سایرخیارات نیز باشند. مبانی مختص روایات وارده و اجماع می باشند که ما به ترتیب اول مبانی مختص و سپس مبانی مشترک را مورد مطالعه قرار می دهیم.

13-2-روایات

روایات احادیثی هستند که راویان از معصومین (ع) نقل کرده اند که به ترتیب احادیث مذکور را نقل می کنیم :

1- . . . عَنْ علی بْنِ یقطین انْهَ سَالَ ابالحسن ( ع ) عَنِ الرَّجُلِ یبیع البیع وَ لایقبضه صَاحِبِهِ وَ لایقبض الثَّمَنِ ، قَالَ : فَانٍ الاجل بینهما ثلاثه ایام ، فَانٍ قُبِضَ بیعه وَ الَّا فَلَا بیع بینهما(حرعاملی، 1414).

علی ابن یقطین می گوید : از امام ابالحسن الرضا (ع) درباره مردی پرسیدم که مبیع را می فروشد ولی مبیع را به رفیقش یعنی به مشتری نداده و ثمن را هم قبض نکرده است. حضرت فرمود : مدت و مهلت بین این دو سه روز است، پس اگر مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع صحیح و اگر مبیع را به قبض مشتری نرسانده، بیعی بین این دو نخواهد بود .

2- عَنْ اسحاق ابْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ( ع ) قَالَ : مِنْ اشتری بیعاً فِضَّةٍ ثلاثه ایام وَ لَمْ یحیی فَلَا بیع لَهُ . (همان).روایت اسحاق بن عمار از امام موسی کاظم (ع) امام فرمود: هر کس مبیعی را بخرد و سه روز بگذرد و ثمن را نیاورد بیعی برای او نخواهد بود .

3- . . . عِنْدَ عبدالرحمن بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ : اشتریت مَحْمِلًا فاعطیت بَعْضَ ثَمَنِهِ وَ ترکته عِنْدَ صَاحِبِهِ : ثُمَّ احْتَسَبْتَ ایاما ، ثُمَّ جآت الی البایع الْحَمْلَ لَا خُذْهُ ، فَقَالَ : قَدْ بِعْتُهُ فضحکت . ثُمَّ قَالَ ، لَا وَ اللَّهِ لَا ادعک وَ اقاضیک ، فَقَالَ لی : ترضی بابی بکر بْنِ عیاش ؟ قِلَّةُ ، نَعَمْ فاتیته فَقَصَصْنَا علیه ، فَقَالَ ابوبکر : بِقَوْلِ مَنْ تریدان اقضی بینکما ؟ ابقول صاحبک أَوْ غیره ؟ قَالَ : قِلَّةُ ، بِقَوْلِ صاحبی . قَالَ : سَمِعْتُهُ یقول مِنْ اشتری شیِِاً فَجَاءَ بِالثَّمَنِ مابینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ(همان).

ابن حجاج گفته است : محملی را خریدم و مقداری از ثمن را به بایع دادم و مبیع را پیش بایع گذاشتم : پس از چند روزی حبس شدم و به زندان افتادم. پس برای گرفتن محمل پیش بایع آمدم. بایع گفت : محمل را فروختم. راوی می گوید : خندیدم و گفتم نه به خدا ترا رها نمی گذارم تا اینکه با تو نزد قاضی بروم. بایع گفت آیا به قضاوت ابی بکر بن عیاش راضی هستی. گفتم بلی، نزد او آمدم و قصه خود را برای او باز گفتم. ابوبکر گفت : دوست داری به گفتار چه کسی بین شما دو نفر قضاوت کنم. گفتم به گفتار آقا و مولایم حکم کن. ابوبکر بن عیاش گفت : از مولای تو شنیدم که می گفت : کسی که چیزی را می خرد پس اگر از وقت خریدن تا سه روز پول را آورد بیع صحیح و الا اگر پول را نیاورد پس بیعی برای او نخواهد بود.

4- . . . . عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول : حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (همان).

زراره می گوید : به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع) فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز ثمن را آورد فبها و اگر ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود .

حال بعد از بیان روایات مذکور باید روشن سازیم که آیا روایات مزبور دلالت بر فسخ و بطلان عقد بطور قهری پس از سه روز دارد یا اینکه تنها لزوم از عقد برداشته می شود و برای بایع خیار تأخیر بوجود می آید در این مورد بین فقها اختلاف است :

14-2-نظریه بطلان عقد در صورت تأخیر تأدیه

مرحوم شیخ انصاری می فرماید : « ظاهر اخبار بطلان بیع است چرا که نفی صحت اقرب بر نفی حقیقت است. از طرف دیگر عبارت «فلا بیع له» ظهور در آن دارد که اگر خریدار، ثمن را ظرف سه روز به فروشنده ندهد، اساسا بیعی وجود ندارد یعنی بیع، صحیح نیست نه اینکه بیع به صورت صحیح منعقد گردیده و جایز می باشد و خریدار می تواند آن را فسخ کند(انصاری، 1375).

شیخ طوسی فرمود است: «فقهای شیعه گفته اند که هرگاه شخصی، کالای معینی در مقابل ثمن معلومی خریداری کند و به فروشنده بگوید که ثمن را بعدا می پردازم و ثمن را نپردازد، حال اگر ثمن را ظرف مدت سه روز بپردازد، بیع منعقد می گردد و اگر ظرف مدت سه روز برای پرداخت ثمن مراجعه نکند، عقد بیع باطل می شود (طوسی، 1387)

سبزواری در کتاب کفایه الاحکام نیز نظریه بطلان بیع را تقویت کرده است. «فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ،وَ الَّا کان البایع أَحَقُّ بِهِ . وَ اللُّزُومِ فی هَذَا النَّوْعَ مُنْتَفٍ عِنْدَ الَّا صحاب ، واخبارهم متظافره بِهِ كصحيحة زراره وَ حَسَنَتُهُ وَ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ موثقه اسحاق بْنِ عمّاروغیرها ، فَعِنْدَ جِمَاعُهُ ثُبُوتِ الخیار . وَ عَنْ ظَاهِرِ ابْنِ الجنید وَ الشیخ بِبُطْلَانِ البیع وَ وَ لَعَلَّ الاقرب الثانی،لِظَاهِرِ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ صحیحه زرارهو غیر هَمّاً» به نظر ایشان سه روز مهلت قرار داده میشود اگر در این سه روز ثمن داده شود عقد صحیح و تمام است در غیر اینصورت معامله بین آنها باطل است.(سبزواری،1387)

در این زمینه ابوالقاسم قمی می گوید : « مشهور قول فقها، حق خیار برای بایع است و قول بطلان عقد را بن جنید (ره) و شیخ (ره) در مبسوط نقل کرده اند و ابن فهد و بعضی دیگر متأخران و صاحب کفایه، گفته اند که ظاهر اخبار بطلان است ولی اصحاب حمل کرده اند آنرا بر نفی لزوم»(قمی، 1413)

 

15-2-پیشینه تحقیق :

در خصوص موضوع مورد نظر تحقیقاتی در قالب مقاله ازسوی حقوق دانان صورت گرفته که به صورت مختصر در زیر به برخی از آنان اشاره می نماییم.

1-    قاسم زاده (بررسی خیار تاخیر ثمن (لزوم بازنگری در مقررات قانون مدنی)، شماره 6و7، مجله حقوقی عدالت آراء)، در مطالعه ای به بررسی خیار تاخیر ثمن پرداخته است. نتایجی که در این تحقیق به آن اشاره شده است به شرح زیر است:

الف) خیار تاخیر ثمن برای حمایت از کسی است که ضمان معاوضی بر عهده اوست و با تلف مورد معامله نه تنها مال خود را از دست می دهد و در برابر چیزی به دست نمی آورد، بلکه منافع آن را نیز از دست می دهد.

ب) خیار تاخیر بایع، مانع الزام طرف معامله به تسلیم و استفاده از حق حبس نیست.

ج) خیار تاخیر فوری نیست.

د) به نظر ایشان خیار تاخیر به بایع اختصاص ندارد و هرگاه ثمن، عین معین و مبیع کلی باشد، خریدار نیز خیار تاخیر دارد.

و) غیر قرار دادی بودن خیار تأخیر ثمن: یعنی منشاء آن توافق طرفین نمی باشد، بلکه ناشی از حکم قانون است و ماده 402 قانون مدنی خیار تأخیر را شناسایی نموده است. همچنین خیار مزبور از جمله خیارات معلق است، یعنی ابتدای مدت آن متصل به زمان وقوع عقد نمی باشد بلکه پس از سه روز از زمان وقوع عقد، ایجاد می گردد.

2- عزت اله برخورداری (بررسی خیار تاخیر ثمن، 1381، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی): در مطالعه ای به بررسی خیار تاخیر ثمن پرداخته اقدام کرده و و نتایج به دست آمده از مطالعه ایشان به شرح زیر می باشد:

الف) خیارتاخیرثمن، خیاری است که در اثر عدم پرداخت ثمن بوجود می‌آید خیار مزبور از جمله از جمله خیارات

خیارات مختص می‌باشد یعنی صرفا به عقد بیع اختصاص داشته و در سایر معاملات و عقود جاری نمی‌گردد همچنین خیار مذکور صرفا متعلق به بایع بوده و فقط برای او ثابت می‌گردد و برای مشتری در اثر عدم تسلیم مبیع چنین خیاری ثابت نمی‌گردد.

ب) خیار تاخیر ثمن همانند سایر خیارات از جمله حقوق مالی بوده و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال و قابل اسقاط می باشد .

 

 

نتیجه گیری :

از مطالب گفته شده می توان نتیجه گرفت که درست است که ظهور روایت ها در باطل بودن عقد بیع قابل انکار نیست، اما استنباط فقهای مشهور و روایان اخبار آن است که این روایت ها لزوم بیع را نفی می کنند.

در این خصوص با توجه به ماده 402 ق.م مدنی باید گفت که اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری کند و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بیع صحیح است و حق فسخ برای بایع به وجود می آید.بنابراین به نظر می رید که ماده 402 ق.م نیز به تبعیت از نظر مشهور فقها نظریه خیار فسخ در صورت تأخیر تادیه را پذیرفته است

منابع:

1-امامی، حسن،حقوق مدنی، جلد 1تهران: انتشارات اسلامیه. 1379
2-امامی،حسن،حقوق مدنی، جلد 2تهران:انتشارات اسلامیه،1380
3-امینی، علی رضا و آیتی، محمدرضا. فقه استدلالی، ترجمه سیدمهدی دادمرز، قم:انتشارات سپهر،چاپ ششم،1381
4-بازگیر، یدالله، خیارات و احکام راجع به آن.،تهران، انتشارات فردوسی،چاپ دوم1381
5-جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمیولوژی حقوق،تهران:کتاب خانه گنج دانش،چاپ دهم، 1378
6-رسائی نیا، ناصر، حقوق مدنی 3 تهران:انتشارت آوای نور،چاپ اول،1376
7-شهید اول، لمعه دمشقی،ترجمه علی شیروانی و محسن غرویان،قم، انتشارات دارالفکر،چاپ پانزدهم،پاییز 1380
8-شهیدی، مهدی،حقوق مدنی ، تعهدات. تهران:انتشارت مجد، چاپ اول، 1380
9-صفایی، حسن و قاسم زاده، مرتضی، حقوق مدنی، اشخاص و محجورین، تهران:انتشارت سمت،چاپ هشتم، بهار 1382

10- فیض، علی رضا، مبادی فقه و اصول، تهران، موسسه انتشارت تهران:1379

11- قنواتی، جلیل و وحدتی بشیری، حسن، عبدی پور ابراهیم. حقوق قرار دادها در فقه امامیه،جلد اول، تهران: انتشارات سمت، چاپ اول، 1379
12-کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی: درسهایی از عقود معین،جلد 1تهران :کتابخانه گنج دانش، چاپ پنجم. 1382

13- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، درسهایی از عقود معین،جلد 2تهران :کتابخانه گنج دانش، چاپ پنجم،1382

14 -کاتوزیان، ناصر.حقوق مدنی. اعمال حقوقی: قرارد  ایقاع. تهران: انتشارات: بهمن برنا. چاپ هشتم

15 -کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود اذنی، وثیقه های دین ،ودیعه ،تهران:انتشارت: بهمن برنا.،چاپ سوم، 1378

16 -کاتوزیان، ناصر،حقوق مدنی، معاملات معوض ،عقود تملیکی،تهران: انتشارات،بهمن برنا،چاپ هفتم،1378

17 -کاتوزیان، ناصر،قانون مدنی در نظام حقوق کنونی، تهران: انشارات میزان،چاپ هفتم،1381