تعارض قوانین
باسمه تعالی باصلوات برمحمدوآل محمد علیهم السلام
مفهوم تعارض قوانين
گاه مي شود كه يك مسئله يا رابطه حقوق خصوصي به واسطه برخي عناصر مرتبط با بيش از يك كشور مرتبط م يگردد،آن گاه بايد دانست كه قانون كدام يك از آن كشورها بر آن مسئله يا رابطه حقوقي حاكم خواهد بود.با يك مثال ساده آغاز می كنيم: فرض بفرماييد كه يك زن و يك مرد فرانسوي مقيم ايران م يخواهند در كشور ما باهم ازدواج كنند. اين موضوع به دو كشور فرانسه و ايران ارتباط دارد، حال بايد ديد شرايط و آثار ازدواج ميان آن دو نفر تابع قانون كدام يك از دو كشور است؟
مثال ديگر: فرض كنيد يك مرد اتريشي و زن آلماني اش كه در ايران اقامت دارند از دادگاه ايران درخواست طلاق كنند قاضي ايراني بر اساس قانون چه كشوري بايد قضاوت كند؟
حال مثال را قدري پيچيد هتر كنيم، تصور نماييد يك ايراني براي خريد خان هاي كه يك انگليسي در سوئيس دارد، دركشور فرانسه با وي قراردادي منعقد نمايد. چنانچه فروشنده انگليسي در دادگاه ايران عليه طرف ايراني دعوايي راجع به آن معامله اقامه كند، قاضي ايراني بر اساس قانون كدام كشور بايد قضاوت كند؟
تعارض قوانين به حالتي اطلاق م يشود كه » اينها مواردي از تعارض قوانين است، و از آن مي توان چنين نتيجه گرفت كه در چنين حالتي ما با يك سؤال رو به رو .« يك مسئله يا رابطه حقوق خصوصي به بيش از يك كشور ارتباط داشته باشدهستيم و آن اين كه از ميان كشورهاي مرتبط با قضيه قانون كدام يك بر آن حاكم است؟ يا به بيان ديگر قانون صلاحيت دار، قانون چه كشوري است؟
ب :عوامل پيدايش تعارض قوانين صفحه 7
از سه عامل عمده در اين زمينه مي توان سخن گفت:
عامل اول :توسعه روابط ومبادلات بین المللی :
بديهي است اگر عناصر مؤلفه و دخيل در يك رابطه حقوقي به طور كامل تنها به قلمرو يك كشور محدود گردد، مسئله تعارض قوانين بروز نخواهد كرد، مانند بسياري روابط حقوقي كه در ايران ميان ايرانيان برقرار و اجرا مي گردد.زیرا همانگونه که ملاحظه شد چنانچه این رابطه حقوقی به هیچ وجه مربوط به کشورخارجی نباشد وتمام عناصرآن درقلمرویک کشور واحد قرارگرفته باشد مثلا دونفرایرانی درایران قراردادی را منعقد ومحل تنظیم سند واجرای قراردادرا ایران معرفی که مسئله تعارض قوانین به وجود نخواهد آمد ورود روابط خصوصي به عرصه بين المللي روندي بس فزاينده دارد كه به خوبي ضرورت بحث تعارض قوانين را مي نماياند.
عامل دوم : اغماض قانونگذارملی وامکان اجرای قانون خارجی :
شرط معنادار شدن بحث تعارض قوانين در يك كشور آن است كه قانونگذار وقاضی تساهل واغماض داشته باشند در نظام داخلي كشور في الجمله اجازه اجراي قوانين خارجي داده شود؛ زيرا اگر قانو نگذار ملي تنها قانون داخلي را به طور مطلق صالح بداند و قاضي مكلف باشد همواره قانون كشور خود را اجرا كند ديگر جايي براي گفت و گو از تعارض قوانين نخواهد بود
-عامل سوم : وجود تفاوت ميان قوانين داخلي كشورها؛
ناگفته پيداست كه هرگاه فرض شود كه قوانين كشورهاي مختلف مرتبط با رابطه حقوقي، يكسان و فاقد احكام متفاوت باشند بحث از تعارض قوانين بی فايده است، زيرا در اين فرض انتخاب و اجراي قانون هر يك از آن كشورها در عمل تفاوتي ايجاد نخواهد كرد. وجود تفاوت درحقوق داخلی کشورهای مختلف یکی ازشرایط اساسی پیدایش مسئله تعارض قوانین است وپاره ای ازقوانین که احتمالاً به صورت متعارض جلوه گر می نماید عبارتنداز :
قانون کشور متبوع شخص –اقامتگاه –محل وقوع شی ء – محل انعقاد قرارداد – محل وقوع جرم – محل تنظیم سند –محل اجرای تعهد – قانون کشور متبوع که به دعوی رسیدگی می کند
گفتارسوم : اصطلاحات تعارض قوانین :
الف : صلاحيت قانون گذاري وصلاحیت قضايي صفحه 15
در علم تعارض قوانين مقصود از صلاحيت قانو نگذاري، تشخيص قانوني است كه از بين قوانين متعارض، بايد برموضوع معینی حکومت کند .فرض كنيد يك زن فرانسوي با يك مرد روسي در فرانسه ازدواج كند و آن گاه زوجين به اكوادر رفته و در آنجا اقامت گزينند، پس از مدتي با توافق يكديگر و رضايت متقابل از هم طلاق بگيرند، و سپس زن با يك مرد فرانسوي ازدواج كند. حال تشخيص اين كه در خصوص طلاق قانون كدام يك از كشورهاي مرتبط با آن صالح خواهد بود، به صلاحيت قانون گذاري تعبير مي شود، شايد از آن جهت كه در واقع آن كشور صلاحيت وضع قانون براي اين مسئله را داشته است.که درخصوص این طلاق قوانینی نظیر قانون ملی شوهر « قانون روسی » قانون ملی زن « قانون فرانسه » وقانون اقامتگاه زوجین «قانون اکوادور بایکدیگر تعارض دارند .
منظور از صلاحيت قضايي: تشخيص دادگاهي است كه صلاحيت رسيدگي به موضوع مورد بحث را دارد. در واقع صلاحيت قضايي از آنِ كشوري است كه دادگاهش خود را براي رسيدگي به مسئله يا قضيه حقوق خصوصي كه به كشور يا كشورهاي ديگر نيز مرتبط است صالح می داند.صفحه 16
ب : قواعد حل تعارض و قواعد مادي:صفحه 16
از منظر تعارض قوانين در نظام حقوقي هر كشوري دو دسته قواعد متفاوت وجود دارد كه عبارتند از قواعد حل تعارض و قواعد مادي يا ماهوي.
قواعد حل تعارض: همان گونه كه از نامش پيداست قواعدي است كه با معرفي قانون حاكم بر هر قضيه معيني تعارض راحل می كند، بي آن كه به طور مستقيم پاسخ و حكم نهايي موضوع رسيدگي را معين نمايد. براي مثال ماده 7 قانون مدني ايرانکه تصریح دارد : « اتباع خارجه مقيم در خاک ايران از حيث مسايل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود وهمچنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود مي باشند» .حاوي چنين قاعده اي است كه تنها به تعيين قانون صلاحيت دار كه بايد بر دعاوي مربوط به احوال شخصيه بيگانگان حكومت كند،مبادرت می نماید .وقانون ملی آنها را لازم الاجراء می شناسد بدون آنکه دعاوی مطروحه را مستقیماً حل کند ص 16
قواعد مادي يا ماهوي واساسی: شامل قواعدي است كه به موضوع اصلي دعوا مربوط بوده و مسئله مورد اختلاف را ماهيتاً ومستقيماً حل مي كند، بي آن كه به قانون ديگري ارجاع نمایند وجزء حقوق داخلی هرکشوری به شمارمی آیند بنابراین چنانچه مسئله مربوط به ازدواج وطلاق ویااهلیت بیگانگان باشد برطبق قواعد ازدواج طلاق ویااهلیت کشورمتبوع آنان که جزء قواعد مادی واساسی به شمارمی آیند قاضی ایرانی به حل آن مبادرت خواهد نمود ص 17
ج: دسته هاي ارتباط : صفحه 17
درعلم تعارض قوانین به منظور طرح درست مسائل ویافتن راه حل صحیح آنها روابط حقوقی متجانس را دردسته هایی که آنها را دسته های ارتباط می گویند تقسیم می کنندمثلاً احوال شخصیه یک دسته ارتباط است زیرا باقانون ملی افراد « قانون کشورمتبوع شخص » واموال باقانون محل وقوع آنها وقراردادها باقانون حاکمیت اراده ارتباط دارد
پس مهمترين دسته های شناخته شده عبارت از اشخاص، اموال، اسناد و قراردادهاست كه به دسته هاي ارتباط معروفند.
اهميت دسته هاي ارتباط در تعارض قوانين از آن جهت است كه قانون گذار قواعد حل تعارض را بر محور آنها مقرر كرده است. يعني به جاي آن كه براي هر مسئله خاص قاعده وضع كند، دسته هاي ارتباط را موضوع قواعد حل تعارض قرارداده است.وقاضی درصورتی می تواند آنها را به نحو صحیح حل کند که هرمسله ای رایک دسته ارتباط داخل تابتواند قانون حاکم برآن راتعیین نماید
د : قوانين درون مرزي و قوانين برون مرزي : صفحه 19
قوانين درون مرزي: بر آن دسته قوانيني اطلاق مي گردد كه در درون قلمرو كشور نسبت به كليه اشخاص و يا اشياء واقع در آن اعمال می گردد، به سخن ديگر امكان اجراي قانون خارجي در مورد آن وجود ندارد، مانند قوانين كيفري و قوانين مالياتي كشورکه درخارج ازکشوری که وضع گردیده اند هیچگونه ثابلیت اجرایی ندارند ، و در حوزه حقوق خصوصي نيز قوانين و مقررات مربوط به اموال غير منقول نمونه بارزی ازقوانین درون مرزی است؛ زيرا تملك اموال غير منقول در ايران هر چند از سوي اشخاص بيگانه، بايد مطابق قانون ايران باشد؛ زيرا اموال غير منقول جزو سرزمين ايران بوده و با حاكميت ارضي دولت آميخته شده است
قوانين برو ن مرزي يعني قوانيني كه خارج از كشوري كه براي آن وضع گرديده است نيز قابليت اجرايي دارد. نمونه بارزاين قوانين در ايران قوانين مربوط به احوال شخصيه است. مثلاً هرگاه اهلیت یک ایرانی درفرانسه مطرح باشد چون قانون فرانسه اهلیت وبیگانگان را تابع قانون آنها قرارداده پس دراین فرض باید برای تشخیص اهلیت باید به قانون ایران مراجعه شود
ه : قوانین شخصی وقوانین عینی یاذاتی :
این دو قانون در مقابل هم مفهوم پیدا می کنند قوانین شخصی موضوعش احوال شخصیه می باشد وحاکم بروضعیت واهلیت افراد می باشد وموضوع آنها حقوقی مانند نکارح وطلاق وصغروکبر واهلیت درحالی که قوانین عینی موضوعش اموالوحقوق مالی است مثل قوانین راجع به معاملات وتملک اموال .. قوانین شخصی چون مربوط به احوال شخصیه میباشدوصف برون مرزی دارددرحالی که قوانین عینی وصف درون مرزی دارند
قانون ملی : منظور قانون متبوع افراد است یعنی قانون کشوری که شخص تابعیت انرا دارد،بطور مثال هنگامیکه شخص فرانسوی به ایران می آید احوال شخصیه ی او تابع قانون ملی او است وقانون ملی در مقابل قانون اقامتگاه بکار می رود.
*قانون اقامتگاه : یعنی قانون کشور محل اقامت شخص می باشد که با قانون ملی متفاوت ودر بعضی از کشورها مثل انگلستان احوال شخصیه ،تابع قانون اقامتگاه می باشد
قانون محل وقوع شیء: بر اسا س م966 ق.م.« تصرف و مالکیت وسایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول ،تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن آشیاء در آن جا واقع می باشند. معذالک حمل ونقل شدن شیء منقول از مملکتی به مملکت دیگر، نمی تواند به حقوقی که ممکن است لشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیء نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد.» که باز هم در اینجا به قانون محل وقوع شیء باید مراجعه کرد .
*قانون محل تنظیم سند : درتمام دنیا ملاک عمل است که اسناد را از حیث تهیه و تنظیم تابع محل تنظیم خود بداند دراین مورد براساس م969 ق.م.« قانون از حیث طرز تنظیم ،تابع قانون محل تنظیم خود می باشند .»
*قانون حاکمیت اراده : یعنی قانون مورد توافق طرفها در قرار داد است در غالب کشورهای پیش بینی شده، تعهدات ناشی از یک قرارداد تابع، قانون مورد توافق طرفین می باشد. درایران ضمن ماده 986 ق.م. صراحتاً بیان نموده :« تعهدات ناشی از عقود محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین ، اتباع خارجه بوده وآن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند »
*قانون محل وقوع عقد :
بر اساس م968ق.م. صراحتا نسبت به کلیه ی عقود جاری شده باید قانون محل وقوع عقد اجرا شود .
قانون مقر دادگاه :
یعنی قانون متبوع دادگاه رسیدگی کننده به دعوی ، یا قانون دادگاهی که یک دعوی در آن جریان دارد و این قانون ممکن است از قوانین درون مرزی یا برون مرزی یا قانون آئین دادرسی مدنی باشد
درمورد قانون مقر چند نکته بشرح زیر وجود دارد
1- معمولا قانون مقر با قانون درون مرزی یک کشور یکی است ،یعنی در حالتی که دعوایی راجع به مال غیر منقولی که درایران واقع شده اگر در دادگاه ایران مطرح شود قانون درون مرزی و مقر یکی است ، یعنی قانون ایران صالح است
2-گاهی اوقات پیش می اید که دادگاه ایران صالح است ولی قانون صالح، قانون برون مرزی کشور خارجی است، پس عمدتا قانون مقر می تواند هم شامل قوانین مربوط به صلاحیت دادگاهها و هم قوانین مادی و قوانین ماهوی باشد
در حقوق بین الملل خصوصی قانون مقر در چند مورد دخالت می کند وعلیرغم اینکه مطابق قواعد حقوق بین الملل خصوصی باید قانون خارجی صالح باشد ولی قانون مقر را حاکم می کند، یعنی ممکن است قانون خارجی را کنار بگذاریم و قانون مقر را استفاده کنیم این موانع عبارتند از :
الف) برخورد با نظم عمومی ؛ احوال شخصیه ی خارجیها در ایران تابع قانون متبوع خودشان است مثلا یک تبعه انگلیسی بخواهد با محارم خود ازدواج کند ،درایران جلوی ازدواج شخص خارجی را می گیرند و مطابق احوال شخصیه ی او عمل نمی کنند.چون مخالف نظم عمومی است وقانون مقر را اجرا می کنند نه قانون خارجی را .
ب)معلوم نبودن تابعیت شخص خارجی ؛ گاهی پیش می اید دعوی از ناحیه ی شخصی مطرح می شود که تابعیت خارجی آن شخص مسلم نمی باشد، مخصوصا در دعاوی اثبات نسب،که در این دعاوی،ناگزیر، قانون مقررا حاکم می کنیم نه قانون خارجی را ، ولی اینکه اثبات نسب از مباحث احوال شخصیه می باشد و به موجب تردید در تابعیت شخص می شود ،لذا باید در موقع معلوم نبودن تابعیت شخص ،قانون مقر را حاکم می کنیم ،وقتی که نسب فرزندی نامعلوم است ودعوی نسب دارد تا زمانی که اثبات نسب معلوم نیست که پدر او فرانسوی است یا نه،باید قانون مقر را حاکم کنیم .
ج) بی تابعیت بودن یک شخص : گاهی ما بادعاویی مواجه می شویم که فرد تابعیت ندارد ،در چنین مواردی هم قانون مقر را به جای قانون خارجی باید حاکم کنیم .
آیا حقوق جزای بین المللی واداری بین المللی در قلمروی تعارض قوانین قرار می گیرد ؟
قبل از پاسخ به این سوال ابتداء باید گفت که منظور از حقوق جزای بین الملل چیست ؟ ویا مالیه بین المللی ویا اداری بیم المللی چه میباشد ؟ در جزای بین المللی ما همواره دنبال این هستیم که قلمروی قوانین جزایی از نظر مکانی تا کجاست وجزای ایران تا کجا قابل اجرا میباشد. اگر متهمی در خارج از ایران مرتکب جرمی شد واقدامی علیه امنیت ایران انجام داد ،آیا قانون جزای ایران شامل حالش می شود یا خیر ؟ وممکن است این را هم بگوییم که در تعارض قوانین جزایی ، قانون جزای ایران حاکم است یا قانون خارجی یا در جزای بین المللی کدام دادگاه صالح میباشد
گاهی اوقات ممکن است که جزای بین المللی با یک مساله ی حقوق بین الملل خصوصی یا تعارض قوانین مخلوط شود ولی این ارتباط دلیل نمی شود که ما جزای بین المللی را داخل داخل در علم تعارض بیاوریم. مثلا وقتی که یک مرد ایرانی در فرانسه ازدواج میکند این یک مساله حقوق بین الملل خصوصی وتعارض قوانین است ولی اگر این مرد ایرانی از دواج دوم در فرانسه انجام دهد فرانسه تعدد زوجات را برای او جرم میداند واین حالت، از مساله تعارض قوانین خارج است . وبه دیده ی جرم به آن نگاه می شود و نمی توانند بگویند از دواج دوم این مرد بر طبق قانون ایران درست است ،زیرا اول مساله جزایی مطرح است که در جزا ،تعارض قوانین مطرح نیست ،قبل از اینکه تعارض قوانین مطرح باشد مساله جزایی مطرح می شود ودادگاه فرانسه معتقد است که ازدواج دوم جرم است ودر حقوق جزا، اصل سرزمینی بودن مجازاتها مطرح میباشد،لذا این شخص باید در دادگاه فرانسوی مجازات شود .
دراداری بین المللی،ما میخواهیم بدانیم که مراجع اداری یا ثبتی ایران تا چه حدود صلاحیت اعمال وظایف خود را دارن ؟ مثلا آیا تبعه ی بیگانه در ایران برای ثبت وصیتنامه ی خود باید به کنسولگری خود رجوع کند یا به دفتر خانه ی اسناد رسمی درمالیه ی بین المللی؛ مساله این است که مالیات یک شرکت یا مالیات بر ارث باید مطابق قانون ایران باشد یا قانون خارجی ؟ اینها ممکن است گاهی با مسائل حقوق خصوصی مخلوط می شود ولی این ارتباط دلیل این نیست که مااینها را درقلمرو تعارض بدانیم ،لذا حقوقدانان ما همچنین حقوقدانان آمریکایی وآلمانی معتقدند که تعارض قوانین جزایی ومالیه هم داخل در علم تعارض قوانین است ،اما نظر برخی از حقوقدانان از جمله آقای الماسی این نیست چون معتقدند مانمی توانیم اینها راداخل در علم تعارض قوانین بدانین ودلائلی نیز آورده اند که تفاوتهای تعارض قوانین را با آن سه مبحث(یعنی علم جزا،مالیه، ادارای بین المللی ) نشان میدهد .
قلمرو تعارض قوانین وروش حل تعارض
گفتاراول : قلمرو تعارض قوانين : صفحه 24
بر اين اساس قلمرو تعارض قوانين از يك سو به روابط حقوق خصوصي و از سوي ديگر به روابط بين المللي محدود می گردداما برخي گونه اي ديگر مي پندارند، و قلمرو تعارض قوانين را از يك سو شامل برخي حوز ه هاي حقوق عمومي دارای وصف بين المللي و مشخصاً حقوق جزايي بين الملل ، ي حقوق اداري بين لمللي و حقوق ماليه بين المللي و از سوي ديگرتعارض داخلی قوانین جزء قلمرو تعارض هاي قوانین به شمارمی روند
آیا حقوق جزای بین المللی ،حقوق اداری بین المللی ،وحقوق مالیه بین المللی داخل درقلمرو تعارض قوانین هستند ؟صفحه 25
قلمرو تعارض قوانين و حقوق جزايي بين المللي، حقوق اداري بين المللي، حقوق ماليه بين المللي: در کشورهايي مانند ايالات متحده آمريكا و آلمان تعارض قوانين را شامل حقوق جزايي بين المللي، حقوق اداري بين المللي و حقوق ماليه بين المللي نيز مي داننددرفرانسه نیز . ني بوآيه نيز قلمرو تعارض قوانين را منحصر به حقوق خصوصي ندانسته بلكه می گويد:مسئله تعارض به سه صورت ظاهر می شود:
تعارض در صلاحيت قوانين، تعارض در صلاحيت دادگاه ها و تعارض در صلاحيت مقامات رسمي يا مراجع اداري.
براي روشن شدن مطلب، ابتدا بايد توضيحي هر چند كوتاه درباره رشت ههاي حقوقي ياد شده، بدهيم. آن گاه ببينيم آياتعارض به معنايي كه گفته شد، در اين حوزه ها نيز مي تواند جريان يابد؟
- در حقوق جزايي بين المللي گفت و گو بر سر اين است كه قانون كيفري كشور، تا چه حدودي برجرايمي كه در خارج واقع شده، قابل اعمال است، براي مثال آيا جرمي كه در خارج عليه امنيت ايران، يا توسط تبعه ايراني واقع شده بر اساس قوانين كيفري ايران، قابل محاكمه است؟
- در حقوق اداري بين المللي، سخن از اين است كه مراجع اداري تا چه حدودي بر فعاليت اشخاص حقيقي يا حقوقي بيگانه، نظارت دارند؟
و در حقوق ماليه بين المللي، موضوع بحث اين است كه قوانين مالياتي كشور، تا چه اندازه براشخاص حقيقي و حقوقي خارجي قابل اجرا است؟
با تأمل در موضوعات مورد بحث سه شعبه ياد شده حقوق عمومي، تفاوت ميان مسائل آنها با مسئله تعارض قوانين روشن مي گردد. همان گونه كه در مفهوم تعارض قوانين بيان شد، تعارض حالتي است كه بايد بين قوانين چند كشوريكي را به عنوان قانون صالح تعيين كرد، اين قانون گاهي قانون متبوع قاضي و گاه قانون خارجي خواهد بود، اما درحقوق جزايي بين المللي حقوق اداري بين المللي و حقوق ماليه بين المللي مسئله انتخاب ميان چند قانون مطرح نيست،بلكه صرفاً تعيين حدود اعتبار و صلاحيت قانون داخلي است.
به سخن ديگر در حوز ه هاي سه گانه مورد بحث هرگز امكان اجراي قانون خارجي در كشور وجود ندارد، بلكه قوانين دراين حوزه ها سرزميني و درون مرزي است، پس تعارض قوانين به مفهوم واقعي كلمه بروز نمي كند.
ب: آیا تعارض قوالنین منحصربه روابط بین المللی است یااینکه تعارض داخلی قوانین نیز داخل در قلمرو آن است ؟ صفحه 29
گاهي اتفاق مي افتد كه در يك مسئله بين قوانين داخلي يك كشور تعارض پديد می آيد. اين وضعيت در كشورهايي مصداق مي يابد كه وحدت قوانين موجود نباشد، به نحوي كه نسبت به موضوع واحدي قوانين مختلف هم زمان معتبر وحاكم باشد.
اما تعدد قوانين در كشورهايي كه ساختار مركب دارند مانند دولت هاي فدرال امري متداول است، زيرا هر يك از ايالت ها يا دول تهاي جزء از استقلال داخلي برخوردارند و بر اين اساس در هر يك از آنها قوانين خاص خودشان حكم فرماست و اين وضعيت سبب بروز تعارض قوانين در نظام داخلي چنين كشوري مانند ايالات متحده آمريكا می گرددبه همین جهت درکشورآمریکا اصطلاح تعارض قوانین بیش از« حقوق بین الملل خصوصی » رواج دارد .صفحه 29
براي مثال در كشور ما در حوزه احوال شخصيه تعدد قوانين وجود دارد، زيرا قانون اساسي اجازه داده است كه اقليت هاي ديني و مذهبي در اين زمينه از احكام دين يا مذهب خويش دپيروي كنند.وبه موجب ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه مصوب 1312 نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده محاکم باید قواعد وعادات مسلمه متداوله در مذهب آنان راجز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند:
1- در مسایل مربوطه به نکاح و طلاق عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که شوهر
پیرو آن است.
2- در مسایل مربوطه به ارث و وصیت عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهب متوفی.
3- در مسایل مربوطه به فرزندخواندگی عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که
پدرخوانده یا مادرخوانده پیرو آن است
. بنابراين بين اديان و مذاهب رسمي كشور در مسائل مربوط به احوال شخصيه افراد ممكن است تعارض
پديد آيد.صفحه 30
درباره اینکه آیاتعارض داخل درقلمرو مسئله تعارض قوانین است یانه بین علمای حقوق بین الملل خصوصی اختلاف نظر وجود دارد که عبارتنداز : صفحه 30
1-برخي عالمان حقوق بين الملل خصوصي با تكيه بر شباهت فني اين دو نوع تعارض، برآنند كه هر دو را تحت عنوان واحد تعارض قوانين بايد مطالعه كرد؛.ازجمله ساوینئی حقوقدان آلمانی که هردو تعارض دارای ماهیت واحد چه درهردومورد ازلحاظ فنی فقط یکمسئله مطرح است وآن این است كه قانون صالح از بين دو يا چند قانون كدام است
2-گروهي ديگر از جمله ني بوايه بين اين دو نوع تعارض تفاوت اساسي قائل می شوند،وآن راازیک سنخ نمی دانند زيرا بر خلاف تعارض داخلي قوانين كه تنها به يك كشور مرتبط است، تعارض بين المللي قوانين نوعي تعارض حاكميت ها است. زيرا قوانين متعارض از اراده هاي مستقل و برابر دولت هايي ناشي شده كه هيچ يك فوق ديگري نيست و نمی تواند اراده خود رابر ديگري تحميل كندوهیچ دولتی مکلف نیست که قوانین شورهای دیگررابه موقع به اجرلا بگذارد وهیچ قدرت فوق ملی که بتواند راه حل واحدی را به دولت ها تحمیل کند وجودندارد . اما در قوانين داخلي متعارض اگرچه ممكن است از چند اراده مستقل و برابر ناشي شده باشد ليكن همه آنهاتحت حاكميت و اراد هاي برتر«دولت فدرال» قرار دارند، كه همان حاكميت مركزي و برتر راه حل آن تعارض ها را نيزمشخص مي كند.
نتیجه بحث :
پس با توجه به تفاوت هاي اساسي اي كه بين اين دو نوع تعارض وجود دارد، بهتر است تعارض داخلي قوانين را خارج از قلمرو تعارض قوانين دانسته و آن را درجای خوددر حقوق داخلي مورد مطالعه قرار دهيم، زيرااگرچه ازلحاظ فنی شبیه تعارض بین المللی قوانین است ولی در واقع جنبه بين المللي ندارد.صفحه 32
گفتاردوم :روش حل تعارض قوانين صفحه 32
به طور كلي در اين زمينه دو روش شناخته شده كه معرف دو مكتب متفاوت است: که عبارتنداز
1-روش اصولي يا جزمي
2- روش حقوقي يا انتخاب انسب كه در ذيل به بيان اجمالي آنها پرداخته می شود
الف : روش اصولي يا جزمي : روشي است كه به موجب آن براي تعيين قواعد حل تعارض، نخست بايد يك اصل ياعقيده جزمي مورد پذيرش قرار گيرد و قواعد كلي بر پايه آن استوار گردد. آن گاه حكم موارد خاص از آن قواعد كلي استنتاج گردد. طرفداران اين روش برآنند كه حقوق بي نالملل خصوصي و مسئله تعارض قوانين ماهيت سياسي دارد اين همان عقيده جزمي و اصل مفروض است كه مبناي روش جزمي در حل تعارض است. بر اين اساس جنبه حقوقي تعارض قوانين تحت الشعاع جنبه سياسي آن است زيرا آنچه بيشتر مورد توجه و عمل دولت ها قرار مي گيرد احكام كاملاً نسبي است وهر دولتي با ملاحظه اوضاع و احوال و مصالح ملي خود راه حلي را می پذيرد. بر اساس اين شيوه هر گاه بخواهيم راه حلي براي مسائل مربوط به احوال شخصيه ارائه دهيم، نخست بايد ببينيم كشوري كه قاعده حل تعارض براي آن تعيين م يشود از كشورهاي مهاجرپذير است يا از كشورهاي مهاجرفرست؛ اگر از دسته اول باشد مصلحتش در اين است كه قانون اقامتگاه را حاكم بر احوال شخصيه بداند؛و چنانچه از گروه دوم است قانون ملي را صالح تلقي كند، همانند آنچه كه در مبحث تابعيت گفته مي شود كه كشورهاي مهاجرپذير مصلحتشان در قبول سيستم خاك و كشورهاي مهاجر فرست صلاحشان در پذيرش سيستم خون است.
به طوري كه ملاحظه می شود روش اصولي يا جزمي نتايجي نسبي به بار مي آورد، از اين رو آن را روش خاص الشمول واستنتاجي مي گویند
ب : روش حقوقي يا انتخاب انسب :
به خلاف روش اصولي يا جزمي، در روش حقوقي يا انتخاب انسب تنها بر اساس ملاحظات علمي و نظري، راه حل وحکم مناسب تعارض قوانين را در هر يك از دسته هاي ارتباط جست و جو م يكنند، بي آن كه اصلي مسلم يا پيش فرضي قطعي مبناي عمل قرار گيرد. به سخن ديگر در اين روش جنبه حقوقي بحث تحت الشعاع ملاحظات سياسي قرار نمی گيرد، وبراي هر دسته از مسائل بي آن كه شرايط و مصالح خاص هر كشوري مد نظر باشد. راه حل بر مبناي دلايل و توجيهات علمي مورد جست و جو قرار مي گيرد، و بنابراين نتايج چنين روشي عام الشمول و تحليلي خواهد بود. آنچه براي طرفداران روش حقوقي اهميت دارد اين است كه قاعده اي كه براي حل تعارض انتخاب مي شود، از نظرحقوقي حاوي مناس بترين راه حل باشد، با قطع نظر از آثاري كه براي هر كشوري در پي خواهد داشت، زيرا طبيعت حقوقي مسائل در همه جا يكسان است.
سئوال : برای حل تعارض قوانین کدام یک ازاین دوروش را باید به کاربرد؟صفحه 36
جواب : این مسئله جواب کلی وقاطع نداشته وبرای روش حل تعارض قوانین هرمسئله راباید جداگانه درنظر گرفت وبرحسب اینکه جنبه سیاسی یاحقوقی آن غلبه داشته باشد روش مناسب رااعمال کنیم علی ای حال اعمال روش اصولی یاجزمی درمورد بعضی ازموضوعات مانندتابعیت وصلاحیت دادگاه دها که بیشتر جنبه سیاسی دارند مناسب تر درحالی که برای موضوعات دیگر که بیشتر جنبه حقوقی ودرآنها منافع افرارد بیشتر ازمصالح سیاسی ملحوظ می گردد ازقبیل مسائل مربوط به قراردادها بهتراست ازروش حقوقی انتخاب کنیم پایان صفحه 37
پیدایش وتکامل تاریخی تعارض قوانین
حال با توجه به شرایط پیدایش تعارض قوانین میتوان مراحل پیدایش و تحول تاریخی و تکامل مکتب های تعارض قوانین را مورد مطالعه قرار داد.این مکاتب و مراحل را به دو دوره قدیم و جدید می توان تقسیم کرد
1-. دوره قدیم از قرن دوازدهم میلادی آغاز می شود وتا قرن هیجدهم پایان می یابد
2- دوره جدید از اوایل قرن نوزدهم آغاز شده و تا دوران معاصر ادامه دارد
قسمت اول : دوره قدیم : مکتب هایی که در این دوره پدید آمده و هر یکی سهم خاصی را در پیدایش نظریه تعارض قوانین داشته اند به ترتیب عبارتند از :
گفتاراول : مکتب قدیم ایتالیایی یا مکتب شارحین« قرن سیزدهم و چهاردهم» پیدایش دسته های ارتباط
گفتاردوم :مکتب قدیم فرانسوی «قرن شانزدهم» طرح مسئله توصیف و اجرای روش اصولی یا جزمی
گفتارسوم :مکتب هلندی « قرن هفدهم» طرح مسئله مبنای اجرای قانون خارجی.
گفتاراول : مکتب قديم ايتالیايي
الف : تاریخچه و شرایط اجتماعی پیدایش مکتب ایتالیایی
مکتب ایتالیایی که مکتب شارحان قوانین رم نیز نامیده شده در اواخرقرن دوازدهم میلادی پدید آمد. این نخستین مکتب تعارض قوانین است؛ زیرا پیش از این حاکمیت دولت به معنای امروزی وجود نداشته و عوامل پیدایش تعارض قوانین مهیا و کامل نبوده است.اما علت این که مسئله تعارض قوانین نخستین بار در ایتالیا پدید آمد این بود که در شهرهای شمالی این کشور بازارهایی پدید آمده بود که روابط تجاری بین این شهرها )بُلُنی، فلورانس، مدن( و شهرهای دیگر را گسترش میداد، از طرفی قوانین هر یک از این شهرها با دیگری تفاوت داشت، از این رو هرگاه مثلاً تاجری از شهری به شهر دیگر برای عقدقراردادی میرفت؛ با مسئله تعارض قوانین رو به رو میشد. با فزونی یافتن این موارد در اثر گسترش روابط تجاری بین شهرها، مسئله امکان اجرای قانون غیرمحلی، مطرح شد. و به این ترتیب عوامل و شرایط بروز مسئله تعارض قوانین تحقق یافت.
در چنین شرایطی، مشاوران حقوقی ایتالیا میبایستی به ارائه راه حل بپردازند. در بین قوانین آن زمان حقوق رم، که نمادکامل عقل بشری تلقی میشد، مقام شامخی داشت. از این رو مشاوران حقوقی نظرات خود را مستند به نصوص وعبارات آن میکردند. آنان با جست و جو در حقوق رم نص یا عباراتی را یافته و با تمسک به آن و به کمک یک حاشیه نظر خود را اعلام میکردند. از این رو مکتب شارحان را مکتب حاشیه نویسان نیز می نامند
از بین شارحان حقوق رم، اکورس از همه مشهورتر است. شهرت او به خاطر حاشیه ای است که در1228میلادی بر یکی از قوانین ژوستي نین که در قرن چهارم در مورد مسیحیان صادر شده بود نوشته است. این قانون که معروف به کنکتس پپولس شده ناظر بر حل تعارض بین مسیحیان و سایرین است. در این شرح از فرمان امپراطورژوستی نین مبنی بر این که مللی که مشمول لطف و مرحمت ما هستند، باید به مسیحیت بگروند «چنین شده که غیر مسیحیان تابع قوانین مخصوصه خود هستند.
اکورس در حاشیه معروف خود اصلی را در خصوص تعارض قوانین تأئید کرده که بر این اساس اکورس امکان اجرای قانون غیر محلی را مورد تأکید قرار ،هرگاه یکی از اهالی بُلنی به مُدِن رفته باشد نباید او را تابع قوانین مُدِن دانست بر این اساس اکورس امکان اجرای قانون غیر محلی را مورد تأکید قرارمی دهد به این ترتیب نخستین مکتب تعارض قوانین آغاز شد. بعدها شارحان متأخر به شرح و بسط آن پرداختند،مکتب او به مکتب بُلنی نیز معروف شده بنیانگذار این مکتب بارتل است زیرا او اصول عقاید این مکتب را به زبان ساده بیان کرد.
مشخصات مکتب ایتالیایی :
ویژگیهای این مکتب از دو جهت قابل ملاحظه است: یکی به لحاظ روش کار و دیگری از جهت راه حلهایی که پیشنهاد کرده است
روش مکتب ایتالیایی :
- از نظر روش، مکتب ایتالیایی یک مکتب حقوقی اس . ت پیروان آن هیچ گونه فرضیه یا اصل مسلمی را مطرح نکردند، بلکه مسائل را صرفاً از لحاظ علمی مطرح و راه حل مناسب آن را جست و جومیکردند. به نظر آنان ارزش همه قوانین یکسان است و هر قانونی قابلیت دارد که در خارج از قلمروخود بتواند اجرا شود. پس با قطع نظر از هر گونه فرضیه قبلی باید دید در چه مواردی شخصی بودن در کدام مورد محلی یا سرزمینی بودن قوانین مورد اقتضا است.
مکتب ایتالیا دارای جنبه تحلیلی است؛ یعنی عالمان این مکتب موارد را یکایک بررسی میکردند و حکم هر مورد راجداگانه معین میکردند. جنبه دیگر عام الشمول بودن این نظر است زیرا راه حلهای مسائل محدود به شهر خاص نبود.صفحه 42
دوم : راه حل های پیشنهادی مکتب ایتالیایی :
به طور کلی شارحان متأخر عقیده داشتند که برای حل تعارض قوانین ابتدا باید موارداختلاف را طبقه بندی و تحلیل کرده و سپس قانون صلاحیتدار را انتخاب و اجرا نمود. با این روش مؤفق شدند چندین دسته ارتباط را کشف کنند و راه حل هایی ارائه دهند که هنوز نیز اعتبار دارد.
الف: تفکیک بین مسائل تشریفاتی )آئین دادرسی( و مسائل ماهوی :صفحه 43
بر اساس این تفکیک که نخستین بار مکتب ایتالیایی آن را مطرح کرده مسائل تشریفاتی یا شکلی مربوط به آئین دادرسی تابع قانون مقردادگاه بوده و حکم مسائل ماهوی را باید بر اساس قاعده محل بر سند حکومت می کندمعین کرد
ب : قاعده « محل بر سند حکومت میکند « قلمرو وسیعی داشته و نه تنها شکل خارجی، بلکه ماهیت اَعمال حقوقی را نیز شامل میشده است. یعنی قانون محل انعقاد عقد باید بر تمام مسائل مربوط به قرارداد حکومت کند. پس حاشیه نویسان به حاکمیت اراده توجهی نداشتند، البته کورتیوس که یکی از آخرین نمایندگان این مکتب است، میگوید: صلاحیت قانون محل از آن جهت است که متعاقدان تلویحاً اجرای آن را پذیرفته اندو این تعبیر حکایت از توجه به حاکمیت اراده دارد.
ج: تبعیت جرایم از قانون محل وقوع جرم :
این راه حل که توسط حاشیهنویسان متأخر مطرح شده امروزه در حقوق بین الملل خصوصی نسبت به مسئله مسئولیت مدنی اعِمال می گردد.
د : علمای مکتب ایتالیا به تفکیک میان دودسته از قوانین یعنی قوانین مناسب وقوانین منفور و نامناسب تفکیک قائل می شدند قوانین دسته اول را قابل اجرا و قوانین دسته دوم را غیر قابل اجرا می دانستند. به سخن دیگر مسئله نظم عمومی که یکی از موضوعات مهم تعارض قوانین است، مورد توجه بوده است.صفحه 43
ارزيابي مکتب ايتالیايي :
مکتب ایتالیایی توانست برای مسئله تعارض قوانین پایه و اساسی پیدا کند و برخی اصول حل تعارض را اعلام نماید. باکشف پارهای از دستههای ارتباط و برخی تقسیمات حقوقی و نیز راهحلهایی که هنوز در حقوق بین الملل خصوصی معتبر است، مانند تفکیک بین قوانین شکلی و ماهوی، حکومت محل بر سند، تبعیت جرایم از قانون محل ارتکاب،توانست نخستین گام را در جهت ایجاد سیستمی برای تعارض قوانین بردارد.
اما این سیستم و روش کار این مکتب خالی از اشکال و بینقص نبود. علاوه بر پارهای ابهامات، یا برخی تفکیک های فرعی و غیر ضروری، نقص عمده آن در این بوده که موفق به کشف مسئله توصیفها نشد، یعنی نتوانست موضوعات رادر دستههای ارتباط قرار داده و ماهیت حقوقی آنها را معین کند، بلکه به جای آن به تجزیه و ترکیب عبارات قوانین پرداخت. لیکن مکتب فرانسوی این نقص را برطرف کرد.
مکتب فرانسوی «قرن شانزدهم »مسئله توصیف هاواجرای روش اصولی
این مکتب که در قرن شانردهم پدید آمده دو نماینده معروف دارد که عبارتند از دومولن و درژانتر.
دومولن به کشف توصیفها نائل شد و درژانتره روش اصولی را به کار گرفت و مسئله سرزمینی بودن قوانین را عنوانکرد.
الف : دومولن –کشف مسئله توصیف ها
برخی دومولن را ادامه دهنده مکتب ایتالیایی دانستهاند، البته شباهتهایی در کار او و شارحان وجود دارد، او نیز
تفسیرهایی بر متون قانونی نوشته و برخی راه حلهای شارحان متأخر، مانند حکومت محل بر شکل خارجی اعمال حقوقی، تفکیک بین قانون مناسب و نامناسب را حفظ کرده است.
اما از جهت دیگر دومولن را باید نخستین مؤسس مکتب فرانسوی دانست و آن به لحاظ ابتکاری است که در تعیین قانون حاکم بر قراردادها بروز داده و اعلام کرده است که طرفین کاملاً این حق را دارند که به جای قانون محل انعقاد عقد،قانون دیگری را برای حکومت بر تعهدات قراردادی خود انتخاب کنند.
دومولن نظریه حاکمیت اراده را در مورد رژیم مالی نکاح نیز به کار برده و بر آن بوده که این رژیم تابع قانون مورد نظرطرفین است، یعنی موضوع را در دسته قراردادها داخل نموده و به این ترتیب مسئله توصیف را برای نخستین بار به طورضمنی مطرح کرده است.دومولن تقسیمات مربوط به قوانین را نیز مطرح کرده است و به طور کلی قوانین را به دو دسته مربوط به اشخاص وقوانین مربوط به اموال تقسیم کرده است. البته این تقسیمبندی شامل همه قوانین نمیگردد، و دومولن قلمرو اصولی قوانین را به طور قاطع مشخص نکرده است، این کاری است که درژانتره از عهده آن برآمده است.
ب : دراژنتره پیدایش اصل سرزمینی بودن قوانین:
درژانتره نخستین حقوقدانی است که روش اصولی یا جزمی را به طور کامل اعمال کرده است.
اول : مشخصات دکترين درژانتره :صفحه 47
بِرُتانی که محل زندگی درژانتره بود، نظامی فئودالی داشت، و خصوصیت برتریطللبی، علاقه شدید به عرف و عادت
محلی از مشخصات بارز آن سرزمین به شمار میرفت. تحت تأثیر همین شرایط دکترین درژانتره جنبه اصولی یافت. یعنی به ابعاد نظری و عملی چندان اهمیت نداده و بلکه تنها به نتایج خوب یا بد مسائل میاندیشید.
*به نظر درژانتره قاعده حل تعارض نباید به مصالح سیاسی صدمهای وارد کند. مصلحت اساسی بِرُتانی در آن زمان حفظ استقلال حقوقی بوده. درژانتره تحت تأثیر افکار فئودالی به اصل سرزمینی بودن قوانین تمایل پیدا کرد.
* برعکس دکترین ایتالیایی که خاصیت عام الشمول داشت، دکترین درژانتره خاص الشمول بوده زیرا مبتنی بر یک فرضیه قبلی یعنی اصل مصلحت سرزمین یا محلی بودن قوانین استوار شده، وی میگفت عرفها محلی هستند و بر تمام اشخاص و اموال واقع در محل حاکمند، ولی خارج از آن قدرت اجرایی ندارند.
دکترین درژانتره استنتاجی است، یعنی راه حل تعارض قوانین را از نظریات کلی مبتنی بر پذیرش فرضیهای پیشین استنتاج می کند. البته درژانتره این اصل را مطلق تلقی نمیکند، بلکه معتقد است در برخی موارد محدود، باید اجازه دادعرف اقامتگاه اصلی، یعنی قوانین شخصی اجرا شود. و این، هم به لحاظ میسر شدن تجارت کشورها و نواحی مختلف وهم بنا به رعایت اصول کلی عدالت و حق اشخاص ضرورت می یابد.
اما این موارد تنها در قوانینی است که منحصرا مربوط به اشخاص باشد، و اگر قوانین مختلط باشند ملحق به قوانین محلیاند. بر این اساس، هرگاه صغیری بخواهد اموال خود را بفروشد، اهلیت او نیز تابع قانون محل وقوع اموال است، نه قانون شخصی
دوم : ارزيابي دکترين درژانتره صفحه 49
درژانتره برای نخستین بار روش اصولی را به طور کامل در تعارض قوانین به کار بست، قوانین را به دو دسته شخصی وعینی تقسیم کرد که تا مدتها پایه و اساس مطالعات مربوط به تعارض قوانین بود.
اما سیستم درژانتره خالی از عیب و ایراد نبود. برای مثال در تعیین دستههای ارتباط، احوال شخصیه را شامل موضوعات محدودی قرارداد که فقط مسائل صرفاً و کاملاً شخصی را در برمیگرفت. واقعیت این است که نمیتوان همه موضوعات حقوقی را داخل در دو قسم قرار داد، و این تقسیم دوتایی سبب نادیده گرفتن دستههایی از قبیل اَعمال و وقایع حقوقی شده، که وی برای حل مشکل خود سرانه آنها را در دسته اموال قرار داده است.اما از آنجا که قبول دکترین درژانتره منجر به اجرای اصولی قانون متبوع قاضی میشود، تأثیر قابل ملاحظه ای در رویه قضایی فرانسه داشته است.مکتب فرانسوی در قرن شانزده به دلیل غلبه مکتب ایتالیایی نتوانست توفیقی کسب کند، اما در قرن هفده به تدریج دراروپا و از جمله هلند نفوذ پیدا کرد. نفوذ این مکتب در هلند بیش از خود فرانسه بوده و در واقع مکتب هلندی ادامه دهنده مکتب درژانتره است.
گفتارسوم : مکتب هلندي )قرن هفدهم :(تعیین مبناي اجراي قانون خارجي :
اول : مشخصات وویژگی های مکتب هلندی : مکتب هلندی همانند مکتب فرانسوی طرفدار اصل محلی بودن قوانین است و فقط در موارد معدودی اجرای قانون خارجی را مجاز میداند. یندگان اصلی این مکتب پُل وات و پسرش ژان وات و نیز اولریک هوبر هستند عالمان هلندی اگرچه همانند درژانتره به اصل محلی بودن قوانین معتقد بودند، لیکن از جهاتی نقایص دکترین درژانتره را برطرف و آن را اصلاح کردند. برای مثال مکتب هلندی دستههای اَعمال و وقایع حقوقی را مستقلاً مورد توجه قرار داده است. همچنین به نظر علمای هلندی برون مرزی بودن قوانین مربوط به وضعیت و اهلیت افراد از آنجا ناشی میشود که این قوانین برای اشخاص وضع شده و باید جنبه دوام داشته و با جا به جا شدن اشخاص تغییر نکند.
اما مهمترین ویژگی مکتب هلندی یافتن مبنا برای اجرای قانون خارجی است مکتب هلندی بر خلاف مکتب فرانسوی که استثناهای اصل محلی بودن قوانین را مقتضای اصول کلی عدالت، و اجرای قوانین شخصی را حق اشخاص میداند،این استثناها را به هیچ وجه تعهد حقوقی تلقی نکرده، بلکه ناشی از اصل نزاکت بینالمللی میداند، یعنی هیچ کشوری مکلف نیست اجرای قانون خارجی را در قلمرو خود اجازه دهد؛ زیرا چنین تکلیفی با استقلال کشورها منافات دارد، بلکه رعایت نزاکت بینالمللی که مبنای آن نیز منافع خود دولت است، منشأ قبول موارد استثنا است؛ زیرا اگر اجازه اجرای قانون خارجی را ندهد، چگونه میتواند توقع داشته باشد که قوانین او در خارجه نسبت به اتباعش اجرا گردد.
دوم : ارزیابی مکتب هلندی :
مکتب هلندی از آن جهت که اصطلاحاتی را در مکتب درژانتره ایجاد کرده با ایرادات کمتری مواجه است. لیکن انتقادعمده مربوط به اصل نزاکت بینالمللی است که آن را مبنای اجرای قانون خارجی قرار داده است؛ زیرا نزاکت بین المللی به معنای نفی تعهد حقوقی برای دولت در اجرای قانون خارجی است. آیا این به نفی حقوق بینالملل خصوصی منجرنمیشود؟ آیا به این معنی نیست که بیگانه حق مطالبه اجرای قانون ملی خود را نسبت به احوال شخصیهاش ندارد، بلکه اختیار این امر در دست قانونگذار و قاضی محلی است؟
البته همان گونه که علمای مکتب هلندی پاسخ دادهاند، اصل نزاکت بینالمللی در مرحله قانونگذاری دخالت دارد، نه درمرحله قضا، یعنی قانونگذار هنگام وضع قوانین با ملاحظه مصالح و منافع کشورش لزوم یا عدم لزوم رعایت نزاکت بین المللی را مورد توجه قرار میدهد، و به مقتضای آن قاعده حل تعارض وضع میکند، پس موضوع به میل و سلیقه قاضی واگذار نمی شود.
قسمت دوم : مكاتب تعارض قوانين در دوره جديد: صفحه 53
مكتب هايي كه در اين دوره پديد آمده اند عبارتند از: مكتب آلماني (قرن 19 )؛ مكتب جديد ايتاليايي و مكتب هاي جديدفرانسوي شامل مكاتب پيش از جنگ جهاني اول و مكتب هاي پس از جنگ جهاني اول.
گفتاراول :
نظريات حقوقدانان آلماني بيشتر داراي جنبه فلسفي بوده و حاكي از آن است كه قاضي بايد قانون صلاحي تدار را باتوجه به اصول كلي و حقوقي، يعني با ملاحظه ماهيت و فلسفه وضع قانون تشخيص دهد.
نمايندگان اين مكتب عبارتند از: و اختر شافنر و ساويني . ي در اين ميان ساوينيي از همه معرو فتر است و اساساً مكتب آلماني به اعتبار او شهرت يافته است. از اين رو در اينجا به بيان اجمالي نظرات وي مي پردازيم.
ساوينيي :صفحه 55
عقايد ساوينيي بيش از هر كس ديگر، نفوذ و رسوخ يافته به طوري كه بيشتر حقوقدانان فرانسه از جمله بارتن پيروان اوهستند. وي با نظم خاصي دكترين هاي گذشته را مطالعه كرده و استنتاج هاي لازم را از آنها به عمل آورده است، و به« جامعه مشترك حقوقي » همين جهت دكترين او را دكترين تاريخي ناميده اند. دكترين ساوينيي بر پايه مفهوم خاصي به نام قرار گرفته است كه براي مطالعه عقايد او بايد اين مفهوم را بشناسيم
الف: اصل جامعه مشترك حقوقي :
ساوينيي در جلد هشتم كتاب خود به نام حقوق رم (در 1851 به زبان فرانسه ترجمه شد. مسئله قلمرو قانون در زمان ومكان را بررسي كرده است. وي عقايد مكاتب قديم را كه قائل به تقسيم دوگانه قوانين به قوانين مربوط به اموال و قوانين مربوط به اشخاص بودند، رد مي كند.همچنين عقيده واختر مبني بر اجراي قانون محل وقوع محاكمه و عقيده شافنر مبني بر اجراي قانون محل ايجاد رابطه حقوقي را رد كرده و معتقد است قاضي بايد هر مسئله را جداگانه بررسي كند و بر حسب طبيعت آن، قانوني را كه مناسب تر تشخيص مي دهد انتخاب و اجرا كند.وي در بيان جامعه مشترك حقوقي به سادگي مي گويد: هر گاه يك رابطه حقوقي خصوصي از چارچوب حقوق داخلي يك كشور فراتر رود و به دو يا چند كشور ارتباط پيدا كند، بايد مقررات داخلي يكي از كشورها را حاكم دانست.
اگر كشورها مسيحي باشند با توسل به مبناي مشترك آنها يعني قواعد حقوق رم م يتوان به راه حل مشتركي رسيد، يعني قانون صالح در آنها به طور يكسان انتخاب شود. به نظر وي اشاعه مسيحيت و حقوق رم وجوه تمايز و افتراقات ملت هاي اروپايي را تا حدود زيادي تقليل داده و بر وجوه اشتراكشان افزوده است، به طوري كه در كشورهاي مسيحي ولاتيني يك جامعه مشترك حقوقي پديد آمده است. پس راه حلي كه در يكي از كشورهاي عضو اين خانواده اتخاذ شودبراي ساير اعضا نيز معتبر خواهد بود.
ب: سيستم حل تعارض ساوينيي: تعيين پايگاه روابط حقوقي بر حسب ماهیت آنها : صفحه 57
به نظر ساوينيي بايد بين روابط حقوي مربوط به انسان و روابط ناشي از فعالي تهاي انساني فرق گذاشت، زيرا هر دسته از اين روابط تابع قانون خاصي هستند. پس در برخورد با هر تعارضي نخست بايد نوع روابط يا حالات حقوقي را معين كرد. در مرحله بعد بايد براي هر حالت يا رابطه حقوقي پايگاهي در نظر گرفت تا بتوان آن را به لحاظ حقوقي به كشوري مربوط دانست. مرحله سوم تشخيص اين پايگاه است، و پس از آن تعيين قانون صلاحيت دار آسان خواهد بود اما مسئله اينجاست كه پايگاه رابطه حقوقي بر اساس چه ضوابطي مشخص مي شود؟ ساوينيي پار هاي ضوابط حقوق رم ازجمله اراده افراد ذي نفع و صلاحيت دادگاه تمسك مي جويد. براي مثال اموال بايد تابع قانون محل وقوع باشد؛ زيرا مالك با خريد يا انتقال آنها در كشور معيني در واقع به طور ارادي قانون آن كشور را انتخاب كرده است. همچنين هر شخصي با انتخاب اقامتگاه خود كه به نظر ساوينيي مركز ثقل احوال شخصيه است قانون حاكم بر وضعيت و اهليت خود را تعيين مي كند.اما در مواردي كه بستگي ارادي در ميان نباشد، ساوينيي م يگويد بايد طبيعت موضوع مورد بحث را مورد دقت قرار داده و به مقتضاي آن قانون انسب و اصلح را تشخيص داد.
ج : ارزیابی دکترین ساوینیی :صفحات 58 و 59
با وجود نفوذ فراوان نظريات ساوينيي در بيشتر موارد فقط اصل جامعه مشترك حقوقي و روش تحليلي او پذيرفته شده است. ساوينيي جامعه مشترك حقوقي را به معني اشتراك در منابع قوانين داخلي در نظر م يگرفت.اما برخي ديگر از جمله والري آن را به معناي اشتراك در نيازها و هدف ها به كار برده و مفهوم وسيع تري قائل شده اند. وبارتن كه از پيروان ساوينيي بوده به اين مفهوم به عنوان ضابطه اي براي تشخيص نظم عمومي توسل جسته است.روش تحليلي ساوينيي نيز غالباً مورد انتقاد حقوقدانان است، و در موضوعاتي كه جنبه حقوقي آن بيش از جنبه سياسي است اين روش مناسب تر از روش اصولي است.
با وجود اين در دكترين ساوينيي برخي مفاهيم بيشتر جنبه انتزاعي دارد و كمتر مي توانند جنبه عملي بيابند، مانند مفهوم طبیعت موضوع ومفهوم حالت حقوقی از طرفي ساوينيي معتقد است هر رابطه حقوقي پايگاهي دارد كه آن را به يك كشور مرتبط م يكند، و با تشخيص آن م يتوان به سادگي قانون صالح را شناخت. اما در عمل به اين سادگي نيست،زيرا روابط حقوقي همواره تنها يك پايگاه ندارد. براي مثال در حالت يا روابط حقوقي مربوط به اشخاص، پايگاه دركشور متبوع است يا كشور محل اقامت يا كشور متبوع قاضي؟ و قانون كداميك از اين كشورها بيشتر به مسئله ارتباط دارد؟ در برخي موارد تعيين پايگاه رابطه غيرممكن است، مثلاً اگر پايگاه قراردادها را محل اجرا بدانيم در قرارداد بيمه اتومبيل محل اجرا مشخص نيست. به همين دلايل پيروان ساوينيي ناگزير بخش هايي از دكترين را رها كرده اند.
گفتاردوم : مكتب جديد ايتاليايي یامكتب منچيني صفحه 59
اين مكتب كه به مكتب شخصيت قوانين نيز معروف است، در بسياري جهات شبيه مكتب اصولي درژانتره است و تحت تأثير محيط اجتماعي و شرايط سياسي ايتاليا شكل گرفته. مؤسس اين مكتب، منچيني است که خودازرجال سياسي ايتاليا بوده است، كه در نيمه قرن نوزدهم در برابر هجوم و سلطه خارجي به ويژه اتريش سهم عمد ه اي در تحقق وحدت سياسي ايتاليا داشته است.
ويژگي هاي دكترين منچيني :
الف : تاثیرملاحضات سیاسی دردکترین منچینی :
از آنجا كه بين حاكميت سياسي و حاكميت حقوقي رابطه نزديك وجود دارد،ووحدت سیاسی وحقوقی بریکدیگر اثرمتقابل دارند منچيني در صدد ايجاد مكتبي برمي آيد كه به گسترش حاكميت ايتاليا كمك كند. او به اين منظور به تابعيت تمسك مي جويد و مي گويد تبعه هر دولت بايد ازقوانين دولت متبوع خود تبعيت كند اگرچه در خارج از كشور خود باشد، زيرا قوانين اصولاً براي اشخاص وضع مي شوند.
پيروان اين مكتب « ایتالیایی »دو دليل براي شخصي بودن قوانين ذكر كرده اند:صفحه 60
1-وجود هر دولتي بسته به وجود اتباع است. اگر بتوان دولت را بدون سرزميني كه متعلق به او باشدفرض كرد اما هرگز نمي توان بدون جماعتي كه تابع آن باشند فرض كرد. سلطه قانون دولت درقلمرو سرزمين فرع بر سلطه آن نسبت به اشخاص تبعه است
.
2- قانون اصولاً براي حفظ منافع اشخاص وضع شده و قانو نگذار هر كشور بهتر م يتواند منافع ومصالح اتباع خود را در نظر گيرد. پس هيچ قانوني بهتر از قانون ملي نيست. همچنين اگر دولتي قبول كند كه اتباعش در خارج تابع قوانين آن كشور خارجي باشند بايد قدري از استقلال خود صرف نظركند.
ب : مشخصات دکترین منچینی :
پس دكترين منچيني يك دكترين اصولي است، اما اصل و فرض مبنايي او درست در مقابل مبناي دكترين درژانتره است.منچيني اصل را بر شخصي و برون مرزي بودن قوانين قرار مي دهد، حال آن كه نظر درژانتره به اصل عيني يا محلي ودرون مرزي بودن قوانين قائل است. البته منچيني نيز همانند درژانتره استثناهايي را بر اصل مبنايي خود می پذيرد، كه در آن قانون محلي يا قانون غيرشخصي اعمال مي گردد، و آن عبارت از قوانين مربوط به نظم عمومي، قانون مورد انتخاب طرفين در قراردادهاي خصوصي بين المللي و قوانين مربوط به صورت اسناداست
ج: ارزیابی دکترین منچینی :
دكترين منچيني با تكيه بر اصل ملي تها نتيجه مي گيرد كه قانون هر كشور با توجه به خصوصيات ملي افراد آن كشوروضع شده پس بايد افراد در روابط بي نالمللي تابع قانون ملي خود باشند. اين مبتني بر اين فرض است كه افراد يك جامعه ملي داراي نژاد، مذهب، زبان و خواست هاي سياسي مشتركند، پس منافع و مصالح همه آنها يكسان است، اما درعمل اغلب اين گونه نيست.حقيقت امر اين است كه هدف منچيني مصلحت سياسي ايتاليا بوده و انتخاب تابعيت در واقع به منظور حفظ وحدت سياسي اين كشور بوده و منافع افراد در درجه دوم اهميت قرار گرفته است.به همين دليل است كه كشورهاي مهاجرپذيربه جاي عامل تابعيت از عامل اقامتگاه به مقتضاي مصلحت خود استفاده م يكنند. دكترين منچيني براي مواردي كه طرفين تابعيت واحد ندارند راه حل ارائه نداده است.
قلمرو قانون ملي و قانون محلي در دكترين منچيني دقيقاً مشخص نيست. دامنه موارد استثنايي كه قانون محلي (شامل قوانين ثبتي، جزايي، مالكيت، ماليات و غير آن) صلاحيت دارد آن قدر زياد است كه اصل را تحت الشعاع قرار مي دهد.( به هر حال دكترين منچيني نفوذ قابل توجهي داشته به طوري كه قانون مدني ايتاليا و قانون مدني اسپانیاتحت تأثير اين دكترين، قانون ملي را در موضوعات متعددي مانند احوال شخصيه، حقوق ارثيه و رژيم مالي نكاح لازم الاجرا دانست هاند، و به طور كلي پذيرش اصل اعمال قانون ملي در احوال شخصيه در قوانين كشورها، مرهون دكترين منچيني است.
گفتارسوم : مکتب های جدیدفرانسوی :
مكتب جديدفرانسوی قبل از جنگ جهاني اول یا مكتب پیه
پي يه كه ابتدا استاد حقوق بي نالملل عمومي بوده و سپس به رشته حقوق بي نالملل خصوصي گرايش پيدا كرده،دكترين هاي سابق حقوق بي نالملل خصوصي را نقد كرده و م يگويد عيب بزرگ آنها اين است كه هيچ يك نتوانسته اندحقوق بي نالملل خصوصي را بر مبناي مشتركي بنا نهند، به طوري كه امروزه حقوق بي نالملل خصوصي جنبه عموميت نداشته بلكه هر كشوري حقوق بي نالملل خصوصي خود را دارد. براي رفع اين وضعيت بايد براي حقوق بين الملل خصوصي مبناي صحيحي پيدا كرد و آن حقوق بين الملل عمومي است.
الف : مشخصلت دکترین پیه :
دكترين پي يه همانند مكتب شارحان و مكتب ساوينيي دكترين حقوقي است و جنبه عام الشمول و تحليلي دارد، زيرايك نگرش فلسفي به حقوق بي نالملل خصوصي دارد و آن را شاخ هاي از حقوق بين الملل عمومي م يداند. به عقيده اوحقوق بين الملل عمومي كه بر مجموع روابط بين المللي حكومت دارد شامل دو رشته است كه يكي مربوط به روابط ميان دولت ها و ديگري روابط خصوصي افراد از لحاظ بين المللي است.
پيه اصل مهم استقلال و احترام حق حاكميت دولت در حقوق بين الملل عمومي را پايه محكمي براي حقوق بين الملل خصوصي می داند به اين معني كه چون دولت ها مساوي هستند بايد به حاكميت يكديگر احترام بگذارند و اجراي قانون كشور خارجي در واقع جزئي از احترامي است كه بايد به حاكميت خارجي گذاشت. وقتي كشوري اجازه بدهد در خاك خود نسبت به اصل حاكميت كشور ديگر، يعني اجراي قانون آن، احترام گذاشته شود. طبيعتاً آن كشورديگر نيز متقابلاً چنين خواهد كرد.
به اين ترتيب پیه نتيجه م يگيرد كه قواعد حل تعارض هرگز جنبه اختياري نداشته بلكه رعايت آنها اجباري است، زيراوي حقوق بين الملل خصوصي را جزو حقوق بين الملل عمومي تلقي كرده و چون حقوق بين الملل عمومي مشترك بين تمامي ملل متمدن است پس حقوق بين الملل خصوصي نيز نم يتواند يك حقوق ملي و خاص الشمول شمرده شود.
جنبه تحلیلی دکترین پیه :صفحه 64
پیه بر اساس تفكر فلسفي خود مسئله تعارض قوانين را يك مسئله مربوط به حاكميت دول تها دانسته و م يگويدتقسيم قوانين به قوانين مربوط به اشخاص و قوانين مربوط به اموال مبناي صحيحي ندارد، تمام قوانين يا درون مرزي(محلي) و يا برو ن مرزي هستند و مسئله اصلي تعارض قوانين تشخيص همين مطلب است. در معيار اين تشخيص است كه جنبه تحليلي دكترين پي يه ظاهر مي شود.
وي مي گويد بر اساس سه موضوع زير بايد پاسخ اين سؤال را داد كه چه كشوري بيشتر به حل تعارض ذيعلاقه است:
موضوع اول: از لحاظ حقوق داخلي هر قانوني دو جنبه دارد: دوام و عموميت؛ در حقوق بين الملل خصوصي فقط بايد يكي ازاين دو جنبه حفظ شود؛ و تشخيص جنب هاي كه بايد حفظ شود بستگي به غايت اجتماعي قانون دارد.
منظور از دائمي بودن قانون اين است كه پيوسته و مادام كه نسخ نشده به قوت خود باقي است، و عموميت به معناي شمول قانون نسبت به همه اشخاص و اموال و روابط حقوقي استیعنی بدون تبعیض نسبت به تمام اشخاص واموال وروابط حقوقی ای که مشمول آن هستند مجری خواهدبود .
موضوع دوم : قدرت و استحكام قوانين در همين دو صفت است اما وقتي موضوعي از قلمرو حقوق داخلي خارج م يشود،وبه حقوق خارجی یابین المللی ارتباط پیدامی کند اين دو صفت مانعة الجمع مي شوند. به سخن ديگر در روابط بين المللي قانون يك كشور نمی تواند هم دائمي باشد و هم عمومي؛ زيرا از يك طرف اثر دائمي قانون به اين است كه درباره كليه افرادي كه تابع آن هستند ولو در خارجه باشند اجرا گردد، در اين صورت كليه قوانين بايد برو نمرزيیاخارج المملکتی باشد.
از سوي ديگر براي حفظ اثر عمومي بايد در داخل كشور نسبت به همه اجرا گردد و اين با درو نمرزي يا محلي بودن قوانين ملازمه دارد، و روشن است كه يك قانون نمي توان در آن واحد هم درون مرزي و هم برون مرزي باشدپس بنابراین در حقوق بين الملل خصوصي قانون بايد يكي از دو صفت دائمي و عمومي را از دست بدهد، بسته به اين كه كدام جنبه آن قوي تر باشد« صفحه انهتای 65 وابتدای صفحه 66 » . بنابراين در روابط بين المللي قوانين به دو دسته تقسيم م يشوند: قوانيني كه بايد جنبه عمومي داشته و درو نمرزي يا محلي باشد و قوانيني كه بايد دائمي بوده و در نتيجه برون مرزي باشدصفحه 66.
حال این سئوال مطرح می شود که چطورباید معلوم گرددکه قانون درروابط بین المللی جنبه دوام ویاجنبه عمومیت خودرراحفظ کند؟صفحه 66
موضوع سوم : تشخيص اين كه كدام جنبه قانون بايد حفظ شود بسته به غايت اجتماعي قانون است.
بايد ديد غايت اجتماعي هر قانون با كدام وصف دائمي يا عمومي حفظ م يشود. براي مثال قوانيني كه براي حمايت محجورين و حفظ حقوق آنها مقرر شده غايت اجتماعي آنها با دوام حفظ م يشود، يعني ولو اين كه محجورين مقيم خارجه باشند، زيرا اگر جنبه دوام با تغيير محل محجورين از بين برود، مقصود اجتماعي قانون از بين می رود.
برعكس در قوانين مربوط به مالكيت اموال غير منقول غايت اجتماعي با عموميت قانون تأمين مي گردد، زيرا مقصود اين قانون ايجاد رژيم واحد نسبت به تمام مالكين اموال يك محل معين است.
امادرمورد اینکه قاضی چگونه باید غایت اجتماعی قانون راکشف کند پیه راه حل زیررابه قضات توصیه که عبارتنداز: صفحه 67
1-قانون گذار در هنگام وضع قانون چه هدفي را تعقيب كرده و قصد حمايت چه منافعي را داشته است. حمايت اشخاص ياجامعه؟ پس اگر منافع قانون عائد شخص يا اشخاص معين گردد جنبه دوام قانون غلبه دارد، به عكس اگر منافع عائدعموم گردد جنبه عموميت غلبه داردودرروابط بین المللی بایدجنبه دوام ترجیح داده شود
2-اما اگر نفع اجراي قانو برای قاضی قابل تشخيص نباشد، بايد معلوم كرد ضرر عدم اجرای آن متوجه كيست؟ آيا متوجه فرد يا افرادي است يا متوجه جامعه؟ در فرض اول اگرمتوجه فردیاافراد باشد بایدگفت قانون وصف دوام دائمي خودراحفظ و در صورت دومواگرضررمتوجه منافع عموم گردد وصف عمومي قانون غلبه دارد.
پي يه اين نكته را نيز اضافه م يكند كه در روابط بي نالمللي يكي از اوصاف قانون خنثي مي شود ولي به كلي ازبین نمي رود، زيرا به محض رفع مانع، صفتی که درروابط بین المللی خنثی شده فوراً ظاهر م يگردد. براي مثال فردی که در درياي آزاد مرتکب جرمی شود دراینجا چون دولتی جز دولت کشتی متبوع وجودندارد فوراًقانون صفت دوام خود را ظاهر م يكند،به طوري كه هر جا قوانين محلي وجود نداشته باشد آنجا وصف دوام قانون آشكار مي شود.
ب : ارزیابی دکترین پیه :
اگرچه پي يه كوشيده است با تحليل هاي دقيق مبناي صحيح و استواري براي تعارض قوانين بيابد، ولي ايرادهايي بر اووارد شده است از جمله اين كه وي تعارض قوانين را تعارض بين دول تها يا حاكميت ها دانسته و از همين رو م يگويد
بايد از مفاهيم حقوق بي نالملل عمومي استفاده شود. حال آن كه موضوع حقوق بين الملل خصوصي و به ويژه تعارض قوانين روابط خصوصي افراد در زندگي بين المللي است.
ايراد ديگر ابهامي است كه در تقسيم كليه قوانين به درو نمرزي و برو نمرزي وجود دارد. در حالي كه روابط حقوقي پيچيده تر و متنوع تر از آن هستند كه بتوان به سادگي آنها را در يكي از اين دو چارچوب قرار داد. و نيز تقسيم قوانين به قوانيني كه براي حفظ مصالح اجتماعي مقرر شد هاند و قوانيني كه براي حمايت افراد وضع گرديده نيز كامل نيست، زيرادر وضع هر قانوني اهداف اجتماعي و فردي تؤأماً مورد توجه قرار م يگيرد. همه قوانين ناظر بر حفظ نظم اجتماعي است.
مكتب جديد فرانسوي پس از جنگ بین الملل اول
الف : دو واري سومير « صفحه 70»
تمايل دكترين سومير به اصل سرزميني بودن قوانين است كه از گرايش ناسيوناليستي سرچشمه می گيرد.
قانون هر كشوراصولاً در قلمرو همان كشور بايد اجرا شود؛ زيرا قانون گذار مقررات را براي كشور خود وضع مي كند نه براي سايركشورها. البته درو نمرزي بودن قوانين در معناي وسيعي به كار رفته و به اين معني نيست كه قاضي همواره قوانين كشورخود را اجرا كند، بلكه بايد قانون كشوري كه در آنجا مسئله مورد بحث به وجود آمده اجرا گردد. پس قانون مقر دادگاه،قانون محل وقوع مال، قانون محل تنظيم سند و قانون اقامتگاه به درجات متفاوت جلوه هايي از قوانين درون مرزي(سرزميني) تلقي مي شوند.
دردکترین دوواری سومیر همه چیز باتوجه به اصل درون مرزی بودن قوانین مورد توجه قرارمی گیردکه االبته این اصل استثنائاتی هم دارد که به قرارزیرمی باشد : صفحه 71
البته اين اصل استثنائاتي دارد كه 1-نخستين آنها مربوط به احوال شخصيه است كه از نظر سومير تابع قانون ملي است.
2-دومين استثنا ارثيه منقول است كه در نظر او تابع قانون اقامتگاه متوفي است
3- درخصوص شکل خارجی اسناد است چه اسناد بنا به جهات ودلایل عملی باید ازحیث شرایط شکلی تابع قانون کشوری باشند که درآنجا تنظیم شده اند .
4- استثنايي ديگر در مورد حاكميت اراده است؛ زيرا مسائل قراردادي تابع قصد متعاملين استومشمول قانونی است که طرفین عقد تعیین کرده اند وبنابراین ازصلاحیت درون مرزی خارج می شوند .
ب : دکترین نی بوایه :صفحه 71
ني بوايه كه از شاگردان پي يه بود. پس از مطالعات خود به راه ح لهايي متفاوت رسيد. به اعتقاد وي قوانين را نم يتوان تنها با غايت اجتماعي آنها در نظر گرفت، بلكه جنب ههاي فني را نيز بايد ملاحظه كرد.
اكثريت قوانين ذاتاً جنبه عمومي دارند و قوانين داراي جنبه دائمي، كاملاً تحت الشعاع قرار م يگيرند. در نتيجه بازگشت به اصل درون مرزي ضروري است.حفظ مصالح در درجه اول اهميت است. بر اين اساس چون فرانسه مهاجرپذير است، اصل سرزميني بودن قوانين بهتر ازاصل شخصي بودن منافع جامعه فرانسه را حفظ م يكند. از اين رو در وضعيت و اهليت نيز قانون اقامتگاه را ترجيح مي دهد، و به دليل سياسي بودن راه حل تعارض است كه عقيده دارد در مسائل مربوط به احوال شخصيه هرگاه يكي ازطرفين فرانسوي باشد، قانون فرانسه صالح است.
ج : دکترین بارتن :صفحه 72
دكترين بارتن بر اساس اين امر قرار گرفته كه اگرچه سرزميني بودن و خاص الشمول بودن عموماً به يكديگر وابسته اندولي ممكن است اين دو جنبه توأماً موجود نباشند. وي براي حل تعارض راه حل هاي ملي را پيشنهاد مي كنند و دكترينش خاص الشمول است.بارتن در كتاب هاي خود به نام مطالعات حقوق بي نالملل خصوصي ( 1889 ) و اصول حقوق بين الملل خصوصي ( 1930 ) روشي را پديد آورده كه مبتني بر تحليل سازمان هاي حقوق مدني داخلي است. و از مفاهيمو مقولات حقوق داخلي الهام گرفته است. نظريه وي در زمينه توصي فها و اين سخن معروفش كه حقوق بين الملل خصوصي انعكاسي از حقوق داخلي در زمينه بين المللي است حكايت از روش او در حل تعارض دارد. از اين رو باتوجه به اختلاف قوانين كشورها و فقدان جامعه مشترك حقوقي نظريه خود در مورد نظم عمومي را گسترش داده وتأكيد دارد كه هر كشوري براي حل تعارض سيستم ملي مخصوص خود را بايد مورد تحليل قرار دهد
دکترین معاصرفرانسوی
در حال حاضر عالمان فرانسوي همه طرفدار اصل درون مرزي بودن قوانين هستند.لربور و پي ژونير گفته است دكترين فعلي فرانسوي فرضيات جزمي ناسيوناليسم منفي سابق را رها كرده و به اين اصل متمايل شده كه بايد حتي الامكان هم مصالح ملي كشور و هم مقتضيات تجاري بي نالمللي مورد توجه قرار گيرد. پروفسور باتيفول از برجسته ترين نمايندگان دكترين فعلي فرانسوي است كه در آثار خود به نام هاي مقدمه حقوق بين الملل خصوصي و جنبه هاي فلسفي حقوق بين الملل خصوصي، لزوم جمع بين مصالح ملي و مقتضيات تجارت بين المللي را مورد تأكيد قرار داده است.به نظر باتيفول، براي حل تعارض قوانين، بايد حقوق داخلي را مورد تحليل قرار دهيم اما اين به تنهايي كافي نيست بلكه بايد از دستاوردهاي حقوق تطبيقي نيز بهره ببريم تا بتوانيم بين نظام هاي حقوقي مختلف هماهنگي و تعادل پديد آورده واز اين طريق مقتضيات تجارت بي نالملل را مورد توجه قرار دهيم. موري و ساواتيه از طرفداران اين دكترين هستند.
مسئله توصیف ها
الف : طرح مسئله :
در سيستم هاي تعارض قوانين، مسائل و روابط حقوقي به دسته هاي ارتباط تقسيم شده، و براي هر دسته قاعده يا قواعدي خاص مقرر گرديده كه قانون صلاحي تدار را معين م يكند.از اين رو هرگاه قاضي با يك مسئله تعارض قوانين مواجه شود نخست بايد بداند آن مسئله داخل در كدام يك از دسته های ارتباط است.
پس توصيف كه به معناي تعيين نوع امر حقوقي بوده كه يك قاعده حقوق بين الملل خصوصي بايد نسبت به آن اجرا گردد، مقدم بر اعمال قاعده حل تعارض است.بنابراین توصیف عبارت ازتعیین نوع امرحقوقی است که یک قاعده حقوق بین الملل خصوصی باید نسبت به آن اجراگرددبراي مثال قاضي قاعده مربوط به احوال شخصيه(ماده 7- ق.م.ا) را نمي تواند به كار بندد مگر آن كه قبلاً دادگاه موضوعات داخل در احوال شخصيه را مشخص كند.مشكلي كه وجود دارد اين است كه توصيف امور حقوقي در همه كشورها يكسان نيست.
چنانچه مثلاً در مورد اسنادمعاملات گاه يك شرط خاص در كشوري شرط مربوط به طرز تنظيم سند تلقي م يشود و در كشور ديگري شرط راجع به ماهيت عقد به شمار مي رود.پس دادگاهي كه مي خواهد به چنين قضيه اي رسيدگي كند، ابتدا بايد تعارض در توصيف را حل كند. اين امر متوقف بر آن است كه بداند « توصيف حقوقي بايد مطابق با قانون كدام كشور به عمل آيدیابه بیان دیگرقانون حاکم برتوصیف قانون چه کشوری است در پاسخ به اين مسئله دو عقيده مطرح بوده است كه البته يكي از آن دو به صورت اصل پذیرفته شده است
باتوجه به اینکه قوانین کشورهای مختلف درمورد یممسئله ممکن است توصیف های متفاوت راپذیرفته باشند ، مسئله اصلی این است که تعارض توصیف ها باید برطبق چه قانونی حل شود قانون سبب یا قانون مقر دادگاه ؟صفحه 81
ب : اصل صلاحیت قانون مقردادگاه :
دلايل اين اصل كه در واقع متضمن رد بر عقيده قانون سبب نيز مي باشد به قرار زير است:
دلایل اصل توقیف مطابق قوانین مقردادگاه عبارتنداز: الف : طبیعت قاعده حل تعارض ب : مصادره به مطلوب
1- طبيعت قاعده حل تعارض :
قواعد حل تعارض جزء قوانين ملي است كه هر دولتي هر گونه مصلحت بداند مقرر م يكند. پس وقتي قانونگذار كشوري قاعده اي را مقرر كرد تعريف آن قاعده نيز بايد به وسيله خود او به عمل آيد.
براي مثال وقتي دولتي به اختيار خود پذيرفت كه احوال شخصيه تابع قانون ملي باشد يا اسناد از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم باشند، اين خود اوست كه بايد احوال شخصيه و مسائل مربوط به طرز تنظيم را تعريف كند.به سخن ديگر توصيف همان تعريف موضوع يك قاعده و تعيين قلمرو آن است، بنابراين حقيقت توصيف تفسير قاعده حل تعارض است، و بديهي است كه تفسير قاعده حقوقي هر كشوري بايد طبق سيستم همان كشور انجام گيرد.
2- مصادره به مطلوب :
توصيف يك رابطه حقوقي طبق قانون سبب مستلزم مصادره به مطلوب است، زيرا توصيف مقدم بر اعمال قاعده حل تعارض و تعيين قانون صلاحيت دار است،
به سخن ديگر صلاحيت قانون خارجي تنها م يتواند نتيجه توصيف باشد و تا زماني كه توصيف انجام نشده صلاحيت
قانون خارجي محرز نخواهد بود. پس چگونه مي توان براي توصيف به قانون خارجي مراجعه كرد؟ به بيان ديگر مثلاً
وقتي قاضي ايراني در مسئله احوال شخصيه بيگانگان از مفهوم احوال شخصيه بحث م يكند، در مقام اجراي ماده 7 قانون
مدني ايران است، پس مرجعش بايد نظام حقوقي ايران باشد.
بر اين اساس اكثر قريب به اتفاق علماي معاصر اصل توصيف بر اساس قانون مقر دادگاه را پذيرفته اند.
اما در اينجا اين سؤال مطرح مي گردد كه آيا در روابط خصوصي بي نالمللي همان مفاهيم حقوقي داخلي يك كشور براي حل مسائل و تعيين قانون صالح كافي است؟
منشأ طرح اين پرسش آن است كه گاه پيش مي آيد كه در كشوري يك نهاد حقوقي وجود دارد كه در كشور ديگر موجودنيست. حال اگر از توصيف آن در كشور اخير سؤال شود پاسخي براي آن نخواهيم يافت، و شناسايي حقوقي كه دركشور اول پديد آمده در عمل غير ممكن خواهد شد. مثل اين كه تعدد زوجات در برخي كشورها از جمله ايران اجازه داده شده اما در فرانسه وجود ندارد و يا اثبات نسب نامشروع كه در ايران اجازه داده نشده، اما در كشوري مانند فرانسه مجاز دانسته شده است.
پاسخ اين مسئله را اين گونه م يتوان داد كه توصيف هايي كه در مقام حل تعارض قوانين انجام م يگيرد بايد توصیف هاي بين المللي باشد و نه صرفاً داخلي، به اين معني كه حتي اگر با يك نهاد حقوقي خارجي مواجهيم كه در سيستم مقر دادگاه وجود ندارد، ابتدا بايد وجود آن را مفروض بگيريم، آن گاه به توصيف آن مبادرت ورزيم، بنابراين منافاتي با اصل شناسايي حقوق مكتسبه نخواهد داشت.
مسئله ديگري كه در توصيف طبق قانون مقر دادگاه بروز مي كند اين است كه قضات كشورهاي مختلف با توصيف هاي متفاوت از يك نهاد حقوقي باعث ناهماهنگي ميان سيستم هاي حل تعارض مي گردند. در حالي كه كاربرد مطلق اصل توصيف طبق قانون مقر در غير از حالتي كه قاضي در مقام اعمال قاعده حل تعارض كشور مقر باشد موجه به نظرنمي رسد.
پس اين اصل نمي تواند بدون محدويت و استثنا باشد.
+ نوشته شده در پنجشنبه هجدهم آبان ۱۳۹۶ ساعت 14:53 توسط مسعود محمدی
|
مسعود محمدی کارشناس ارشد حقوق خصوصی ضمن عرض سلام به شما عزیزان امیدوارم مطالب این وبلاگ برای شما سودمند باشد.